Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 600/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 252/2016 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000252/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0003482
SENTENCIA Nº 600/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
D/Dª RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 252/2016, interpuesto por
Joaquina y Justa , en materia de personal, siendo partes las actoras, a través de la Procuradora de los
Tribunales Cristina Campos Gómez y como demandada la GENERALITAT VALENCIANA, actuando a través
de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Se identifica por las actoras en calidad de aspirantes por el turno libre del proceso selectivo convocado por Orden 23/2014, de 11 de diciembre, de la Conselleria de Hacienda y Administración Pública, por la que se convocan pruebas selectivas de acceso al subgrupo A2, sector administración especial, Cuerpo Superior de Gestión de Tributos de la Administración de la Generalitat, turno de acceso libre y de personas con discapacidad - como objeto del presente recurso contencioso-administrativo, la impugnación de sendas resoluciones de la Consellería de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas de 12/4/2016 desestimatorias de los correspondientes recursos de alzada interpuestos por las hoy recurrentes frente a resolución de 27/1/2016 del órgano técnico de selección actuante con ocasión de tal proceso, en cuya virtud se dispuso la publicación de los opositores que habían superado el tercer ejercicio y la fase de oposición (entre las que las que las recurrentes no se hallaban)

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso con registro 13/7/2016, y tras seguirse los trámites procesalmente ordenados, se emplazó a las recurrentes para que formalizaran la demanda, lo que se verificó, mediante escrito registrado el 25/10/2016, con ocasión del cual suplican, tras argumentar, se dicte sentencia por la que: Se declare la contrariedad a derecho de las resoluciones de 12/4/2016 de la Consellera de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas (..) y por tanto se anulen.

Se declare como situación jurídica individualizada de las demandantes (..) su derecho a la superación del tercer ejercicio de la fase oposición, con todas las consecuencias que de ello se deriven en cuanto a pasar a la fase de concurso y valoración de sus méritos.

Subsidiariamente se declare la nulidad del tercer ejercicio de la fase de oposición (..) y la obligación de la Administración de proceder a su repetición Se impongan las costas a la Administración demandada.' La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito registrado en 2/12/2016 y tras argumentar, postuló el dictado de sentencia que actúe 'con desestimación del recurso, declare la conformidad a derecho de las resoluciones administrativas impugnadas, absolviendo a la Generalitat de la presente demanda'.



TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida como indeterminada en virtud de resolución de 5/12/2016.



CUARTO.- Recibido el proceso a prueba y una vez que quedaron conclusos los autos, tras evacuarse conclusiones, se señaló como fecha para deliberación el día 18/12/2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente el magistrado RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Identificado sucintamente el objeto de impugnación, ha de decirse que las actoras respectivamente valoradas en 7,5 puntos y 10 puntos (sobre un máximo de 25 puntos y con un mínimo de 12,5 puntos para su superación) cuestionan las resoluciones administrativas impugnadas sobre la base de entender que el órgano técnico de selección actuante al efecto de valorar el tercer ejercicio obligatorio y eliminatorio de la fase de oposición a ser leído por el opositor, en sesión pública, ante tal órgano técnico de selección (consistente en desarrollar por escrito, en un tiempo máximo de hora y media, un tema, a elegir por cada aspirante, de entre los dos extraídos al azar por el órgano técnico de selección, de acuerdo con el temario de 'Derecho Financiero y Tributario Español' que figuran en el anexo II, excluidos los temas números 1, 2, 16, 25 y 26), habría actuado en forma 'disconforme a derecho' al haber aprobado en sesión de 11/1/2016, 'unos criterios de evaluación y corrección' cuya traslación efectiva al caso no fue comunicada a las recurrentes, vulnerándose de tal modo la precisa motivación y los principios de trasparencia y publicidad. Además de entender trasladables las deficiencias informadas de tales ejercicios a otros realizados por distintos aspirantes (sin efectiva traslación en la nota definitivamente asignada) alguno de los cuales llegan a tildar como 'ilegible', señalan las actoras, que tales criterios de corrección, insisten no efectivamente explicados en su eventual aplicación, resultan posteriores a la realización del propio ejercicio, vulnerándose de tal modo (al no resultar públicos y anteriores a tal realización) los principios antedichos y los propios de legalidad y seguridad jurídica.

Añade en fin, que la consideración en tales criterios de corrección de la ponderación con un 10% de una 'introducción' referida al Tema 22 (el elegido por las recurrentes), 'introducción' inexistente en tal tema, abunda en la arbitrariedad denunciada.

La administración demandada, defiende como acertadas las resoluciones administrativas objeto de impugnación negando que la actuación del órgano técnico de selección conculcase las bases en las cuales debía enmarcarse su actuación, imbuida de discrecionalidad técnica, y resultando convenientemente explicados los criterios de corrección al efecto e ilustradas las recurrentes, de 'cuales habían sido las omisiones, imprecisiones o las carencias en cada uno de los apartados del Tema elegido (Tema 22)'.



SEGUNDO.- Planteados de tal modo los términos del debate, comencemos por indicar que las bases del proceso selectivo (en lo que atañe al ejercicio controvertido que nos atañe) disponían: '8.2.3. Tercer ejercicio: Consistirá en desarrollar por escrito, en un tiempo máximo de hora y media, un tema, a elegir por cada aspirante, de entre los dos extraídos al azar por el órgano técnico de selección, de acuerdo con el temario de 'Derecho Financiero y Tributario Español' que figuran en el anexo II, excluidos los temas números 1, 2, 16, 25 y 26. El ejercicio deberá ser leído por el opositor, en sesión pública, ante el órgano técnico de selección. El ejercicio deberá escribirse de tal modo que permita su lectura por cualquier miembro del órgano técnico de selección, evitando la utilización de abreviaturas o signos no usuales en el lenguaje escrito'.

'8.3. Calificación de los ejercicios. La puntuación máxima a obtener en la fase de oposición será de 75 puntos, que se distribuirá de la siguiente manera( .. ) 8.3.3. Tercer ejercicio: el ejercicio se calificará de 0 a 25 puntos, siendo necesario obtener para superarlo un mínimo de 12,5 puntos'.

El tema elegido por ambas recurrentes para su plasmación y ulterior exposición resultó ser el número 22, referido a 'Tema 22. El Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (I). Naturaleza, objeto y ámbito de aplicación territorial. Relación con otros impuestos. El hecho imponible: adquisiciones mortis causa, adquisiciones ínter vivos y percepciones de seguros de vida. Presunciones de hechos imponibles y supuestos de no sujeción' La Sra. Joaquina obtuvo 16,75 puntos (primer ejercicio fase oposición) y 15,65 puntos (segundo ejercicio fase oposición) sin haber superado el tercer ejercicio aquí controvertido (al no alcanzar 12,5 puntos) el cual consta realizado en fecha 21/12/2015 y leído por la misma en fecha 13/1/2016. Solicitada la revisión presencial de tal ejercicio no superado (puntuado con 7,5 puntos) no fue alterada tal puntuación.

La Sra. Justa , por su parte obtuvo 16,84 puntos (primer ejercicio fase oposición), 14,50 puntos (segundo ejercicio fase oposición) y en el tercer ejercicio aquí controvertido (al no alcanzar 12,5 pu ntos) el cual consta realizado en fecha 21/12/2015 y leído por la misma en fecha 13/1/2016. Solicitada la revisión presencial de tal ejercicio no superado (puntuado en 10 puntos) no fue alterada tal puntuación.



TERCERO.- Alcanzado el estadio expositivo anterior , constata la Sala que la actuación del llamado 'órgano técnico de selección' designado por resolución de 26/2/2015 no ha de entenderse en principio como recusable, desde la perspectiva de la motivación, una vez pormenorizó las razones que determinaron asignar la puntuación numérica a cada uno de los terceros ejercicios realizados por las recurrentes (de 7,5 y 10 puntos, respectivamente) con ocasión del cuestionamiento formulado oportunamente por aquellas en orden a tal extremo. De tal modo, basta con examinar los profusos informes emitidos por tal órgano con ocasión de la tramitación de los recursos de alzada interpuestos por aquellas recurrentes (Fs. 125/133 Exp. admvo) al efecto de verificar la razón expresiva de considerar insuficientes tales exámenes a los efectos de alcanzar la puntuación mínima exigida, recordémoslo, de 12,5 puntos.

Ahora bien, no puede obviar la Sala que tal órgano evaluador se auto-limitó a la hora de formular tal ponderación, sobre la base de los criterios adoptados conforme al acta nº 13 incorporada en el F.180 y 181 Exp. en la que se referencia, además de que ' se realizará una primera valoración general que será matizada finalmente cuando todos los aspirantes hayan leído su tema' y de que 'con carácter general en cada ejercicio se tendrá en consideración además de la claridad expositiva, la existencia de una estructura ordenada en el desarrollo de los contenidos, la referencia expresa al articulado de las normas y la literalidad de los preceptos que se citen' ' el que ' de conformidad con la discrecionalidad técnica del OTS se ponderan los diferentes apartados de cada Tema de acuerdo con los siguientes criterios (..)' asignando a continuación, una serie de porcentajes correspondientes a cada uno de los epígrafes de los Temas sorteados que no fueron, (no lo pudieron ser por la fecha de su adopción) comunicados a los aspirantes que, por haber superado los previos ejercicios (primero y segundo) alcanzaron a optar a la realización del tercero de ellos.

En tal sentido, si resulta digno de acogimiento el reproche de las actoras, al poner de manifiesto la recusable adopción de los indicados criterios valorativos ex post a la propia realización del ejercicio en cuestión, sin resultar publicitados entre los aspirantes, toda vez que tal ejercicio fue redactado por aquellos en fecha 21/12/2015 sin que los indicados criterios se adoptasen sino hasta el 11/1/2016, siéndolo con carácter inmediato a la lectura de aquellos terceros ejercicios efectivamente redactados. Nótese que el grado de concreción de tales criterios (v.gr, asignando porcentajes de ponderación de entre el 10% y el 30% según epígrafe de cada tema en relación al Tema 22 u oscilantes incluso entre el 40% al 10%, con relación a los diferentes epígrafes del Tema 27) resultaban, en criterio de la Sala, concreciones merecedoras de ser puestas en conocimiento de los aspirantes con carácter previo a la redacción del tercer ejercicio, no sólo por cuanto determinaban la estrategia a seguir en el desarrollo de cada epígrafe del tema a desarrollar cuanto incluso se antojan como determinantes en atención al tema a cuyo desarrollo optar, conforme a la posibilidad ofrecida en la base 8.2.3 de la convocatoria.

Recuérdese por decirlo en términos utilizados por nuestro Alto Tribunal que 'el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal sean precedentes a la realización de la prueba, y notificados a los aspirantes pues sólo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica, pues los participantes adecuarán entonces su ejercicio a los criterios manifestados por el Tribunal Calificador'( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 27-06-2008, rec. 1405/2004 ) o que 'no se trata de negar la posibilidad de que un Tribunal Calificador de un proceso selectivo pueda establecer criterios de corrección dando prevalencia a unas preguntas sobre otras en la valoración de las mismas, debidamente justificadas, sino que esa preferencia ha de constar a los opositores antes de la realización de la prueba, de tal suerte que estos puedan decidir la prioridad en su contestación, adaptando las respuestas a la relevancia de las cuestiones planteadas, impidiendo así que se produzca indefensión' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 21-01-2016, rec. 4032/2014, ambas sentencias con ponencia de Díaz Delgado, José)

CUARTO.- Ello en definitiva ha de comportar la estimación del recurso contencioso que lo será parcial y en su pretensión subsidiaria (anulación del tercer ejercicio de la fase de oposición con repetición del tercer ejercicio) y ulterior continuación del proceso selectivo por todos los trámites establecidos en la convocatoria hasta su conclusión, al no existir en el proceso acervo probatorio bastante que determine méritos suficientes para el acogimiento de la primaria pretensión ejercitada por las recurrentes.



QUINTO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas, conforme el Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por Joaquina y Justa frente a sendas resoluciones de la Consellera de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas de 12/4/2016 desestimatorias de los correspondientes recursos de alzada interpuestos por las hoy recurrentes frente a resolución de 27/1/2016 del órgano técnico de selección actuante con ocasión del proceso selectivo convocado por Orden 23/2014, de 11 de diciembre, de la Consellería de Hacienda y Administración Pública, por la que se convocan pruebas selectivas de acceso al subgrupo A2, sector administración especial, Cuerpo Superior de Gestión de Tributos de la Administración de la Generalitat, turno de acceso libre y de personas con discapacidad, las cuales se anulan, con la obligación de la Administración de actuar en los términos indicados en el FD Cuarto de la presente sentencia.

2º) Sin costas.

Cabe casación ordinaria en los términos del Art. 86 y 89 de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.