Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 601/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 394/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de julio de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO,
magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 601/2019
En el recurso de apelación número 394/2018.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado
del Estado.
Es parte apelada D. Martin , representado por el procurador D. Pablo Vicente Ricart Andreu y defendido
por la letrada Dª Jenifer Julia Ruiz Herrando.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 27/2018, de 29 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el proceso 323/2017.
La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Martin formuló frente a un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 2 de junio de 2017, que le:
'expulsa (ión) del territorio español por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciséis de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 27/2018, de 29 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el proceso 323/2017.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que D. Martin formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 2 de junio de 2017, que le: 'expulsa (ión) del territorio español por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).

Este resultado tuvo su origen en que al Sr. Martin : '... le figuran los siguientes antecedentes penales: condenado en sentencia de fecha 08/07/2008 por un delito de violencia doméstica y de género (...) Condenado en sentencia de fecha 05/03/2013 por un delito de violencia doméstica y de género (...) por el Juzgado de Violencia de la Mujer nº 1 de Castellón de la Plana'.

'... una vez solicitado informe a la Abogacía del Estado de Castellón, en fecha 16/05//2017 se emite informe favorable a la expulsión propuesta, al considerar que concurren circunstancias suficientes para justificar la sanción propuesta, dado que le constan tres condenas penales (por delitos de violencia doméstica y de género y de quebrantamiento de condena' (antecedentes de hecho, decisión de 02/06/2017).

El Juzgado revoca estos actos administrativos a partir, en gran medida, de la relevancia del arraigo con el que cuenta el actor.

Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho tercero de la decisión a quo indica que: * '... esto es, por delitos relacionados con la violencia de género, no puede tenerse por expresión de una peligrosidad o amenaza suficientemente grave'.

* '... especialmente valoradas las demás circunstancias concurrentes, entre las que destaca la existencia de un notable arraigo del demandante en nuestro país (...) es padre de dos hijas menores de edad nacidas en España, en relación con las cuales da cumplimiento a las medidas acordadas judicialmente y ello tanto por lo que se refiere al régimen de visitas como a la pensión alimenticia' ( sentencia 27/2018 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a ) el ordenamiento jurídico exige analizar, en primer término, los rasgos del ilícito penal que ha dado lugar a la expulsión de un familiar de ciudadano comunitario. Y, en concreto, visualizar si el mismo queda incluido dentro de los delitos a los que hace referencia el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública'.

Para el apelante, en el primer supuesto encajan los delitos cometidos por el Sr. Martin : '... no puede dejar de destacarse la incidencia que para el orden público tienen los tipos penales cometidos, pues se trata de conductas que atentan contra los intereses y principios fundamentales del orden público español, que en los últimos tiempos se ha preocupado de dotarse de un marco normativo que, reafirmando el valor de la igualdad y no discriminación por razón de sexo, trata de proporcionar una respuesta eficaz contra este tipo de conductas' (página 10ª, escrito de apelación).

Además, y en todo caso, el órgano judicial a quo debió ( b ) visualizar sus circunstancias personalessub., artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007 : '... Asimismo, antes de adoptarse una decisión en este sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

En este marco alegatorio, la Administración del Estado dice que: '... En cuanto a arraigo familiar del interesado, en todo caso, resultaría incompatible con la naturaleza de los delitos cometidos y quedaría totalmente desacreditado por las condenas por violencia de género' (página 12ª).

'... no constituyen asimismo un óbice a la expulsión el que lleve varios años residiendo en España al resultar irrelevantes a los fines pretendidos ante la naturaleza del delito de violencia en el ámbito familiar por los que el actor ha sido condenado, esto es, por ser las víctimas de dicha conducta delictiva miembros de su familia' (página 16ª).



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 27/2018, de 29 de enero .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-'... Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública' ( artículo 15.1 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ).

a.- D. Martin tiene condenas en dos sentencias. La primera es de 8 julio 2008 , por un delito de violencia de género. La segunda, de 5 marzo 2013 , por otro delito de violencia de género.

El acto administrativo frente al que se articulan las pretensiones de invalidez jurídica fue emitido el 2 de junio de 2017 . Es decir, a una suficiente distancia temporal de la última condena: cuatro años y dos meses.

b.- Para la Sala, es indudable que la relación de antecedentes penales que hemos detallado en el apartado a) tiene un peso específico suficiente como para situar al apelado dentro de las lindes de: 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública'.

Las penas impuestas han llegado a un total de 68 días de trabajos en beneficio de la comunidad, más medidas de alejamiento de la víctima del delito (Dª Virginia ).

Los delitos son muy trascendentes : violencia de género.

Si bien no existe proximidad entre las fechas de las condenas y la emisión del acto administrativo de la Subdelegación del Gobierno de Castellón que expulsó al apelado de España, con correlativa prohibición de entrada durante cinco años, el delito del año 2013 ha de tomarse en consideración a la hora de visualizar si esta medida se adecua/no se adecua al ordenamiento legal aplicable.

2.-'... se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica y la importancia de los vínculos con su país de origen' ( artículo 15.1 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ).

a.- Reproducimos, en primer término, parte de los apartados 50 a 53 de una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 noviembre 2010: '50. Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado (...) y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado'.

'51. La pena impuesta debe ser tomada en consideración como uno de estos factores'.

'... 53. Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el periodo transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este periodo, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida'.

b.- Los hechos determinantes que ofrece el rollo de apelación 394/2018 son éstos: - el Sr. Martin reside en España desde el año 2007; - tiene dos hijas menores de edad que viven en España: María Inmaculada , que nació el NUM000 de 2009 y Adoracion , que nació el NUM001 de 2010; - se encuentra separado de su esposa, quien declaró (vista del procedimiento abreviado) el cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales del solicitante de la tutela judicial: '... estimando la demanda (...) debo aprobar y apruebo las siguientes medidas sobre guarda y custodia de sus hijas menores María Inmaculada y Adoracion : (...) 3.- Establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos (...) 4.- El padre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de cada una de sus hijas menores, la suma de 150 euros mensuales (...) 5.- Los progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios de sus dos hijas menores' (parte dispositiva, sentencia 36/2013, de 24 de octubre, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Castellón ; '... da cumplimiento a las medidas acordadas judicialmente y ello tanto por lo que se refiere al régimen de visitas como a la pensión alimenticia conforme así tuvo ocasión de manifestar en el acto del juicio la madre de las indicadas menores Dª Virginia ' ( sentencia 27/2018 ).

- mantiene una actividad laboral como trabajador autónomo, lo que ha acreditado con certificaciones de su situación de alta en el RETA y pago de impuestos sobre el valor añadido.

c.- Vinculando los datos fácticos que obran en el rollo 394/2018 con el enunciado normativo vigente en el artículo 15.1 del Real Decreto de 16 febrero 2007 y doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europa, la Sala estima que ha de revocar la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón.

El Juzgado despliega una actividad de análisis en lo relativo a: '... se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica y la importancia de los vínculos con su país de origen' ( artículo 15.1 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ).

Al constatar: '... la existencia de un notable arraigo del demandante en nuestro país (...) es padre de dos hijas menores de edad nacidas en España, en relación con las cuales da cumplimiento a las medidas acordadas judicialmente y ello tanto por lo que se refiere al régimen de visitas como a la pensión alimenticia' ( sentencia 27/2018 ).

Y revocamos esa decisión judicial a la vista de la gran importancia de los delitos cometidos y penas impuestas al Sr. Martin , por más que no haya gran cercanía entre dichas conductas y el acuerdo de expulsión (2 de junio de 2017): '... 51. la pena impuesta debe ser tomada en consideración como uno de estos factores (...) deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida (...) el periodo transcurrido desde que se cometió la infracción, y la conducta del interesado durante este periodo' (STJUE de 23/11/2010).

Para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: '... 53 (...) deben tenerse en cuenta (...) la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida (...) En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión' (STSJUE de 23 noviembre 2010)'.

Como circunstancia de más relieve a favor de la postura jurídica mantenida por el Juzgado se sitúa el hecho de que es padre de dos niñas menores de edad residentes en España. El cumplimiento real de sus obligaciones paterno-filiales no consta, al través de medios objetivos, en lo que hace a: '... 4.- El padre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de cada una de sus hijas menores, la suma de 150 euros mensuales (...) 5.- Los progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios de sus dos hijas menores' (parte dispositiva, sentencia 36/2013, de 24 de octubre, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Castellón ), ante lo muy reducido de las transferencias bancarias que fueron aportadas, por D. Martin , a la controversia.

Se suman, como sustrato de su arraigo, el tiempo de estancia en España y actividad laboral.

Como hemos visto, también le es favorable el tiempo transcurrido desde la condena penal.

Pero el gran desvalor jurídico de la conducta de violencia de género nos hace concluir que la medida de expulsión, decretada el 02/06/2017, se conforma al ordenamiento legal aplicable.

Y esta conducta se produce, además, en dos ocasiones , con condenas por sentencias de 8 julio 2008 y 2 de mayo de 2013 . La persona afectada es la madre de sus hijas menores de edad: '... y como quiera que ésta le manifestó que quería dejar la relación, el acusado la agarró fuertemente del cuello, al tiempo que le decía que eso no iba a pasar nunca y si la veía con otro la mataba a ella y al otro.

A consecuencia de la violencia empleada por el acusado, Dª Virginia sufrió cuatro hematomas con erosión en el cuello, heridas que tan solo precisaron de una primera asistencia facultativa y de 7 días para alcanzar la sanidad' ( sentencia 60/2008, de 8 de julio, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Castellón ).

'... se hallaba en el domicilio que compartía con su pareja Dª Virginia , de su misma nacionalidad y las dos hijas menores (...) donde se inició una discusión entre ellos hasta que, con el propósito de menoscabar la integridad física, le propinó diversos golpes en la cara. A consecuencia de la violencia empleada por el acusado, Dª Virginia sufrió equimosis en párpado superior izquierdo, erosión en mejilla izquierda y erosión y edema en el labio superior izquierdo, precisando de una primera asistencia facultativa y de 7 días para alcanzar la sanidad' ( sentencia 28/2013, de 5 de marzo, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Castellón ).

En función de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación 394/2018 a ninguno de los litigantes. Las de la primera instancia (recurso 323/2017) las ha de pagar, de conformidad con el principio del vencimiento, D.

Martin .

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia 27/2018, de 29 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el proceso 323/2017.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que D. Martin formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 2 de junio de 2017, que le: 'expulsa (ión) del territorio español por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).

2.- REVOCAR esta resolución judicial.

3.- ESTABLECER que la decisión de 02/06/2017 se acomoda al ordenamiento legal aplicable.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación 394/2018 a ninguno de los litigantes. Las costas de la primera instancia las ha de pagar el Sr. Martin .

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.