Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 602/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 534/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de julio de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO,
magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 602/2019
En el recurso de apelación número 534/2018.
Es parte apelante D. Porfirio , representado por la procuradora Dª Ana Isabel Serna Nieva y defendido
por la letrada Dª Mª Teresa Valero Díaz.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 311/2017, de 5 de diciembre, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 417/2017.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Porfirio formuló frente a un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 7 diciembre 2016 - confirmado, en reposición, el 11 de mayo de 2017
- que le impone la:
'expulsión del territorio nacional (...) con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un
periodo de 3 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciséis de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Porfirio cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 311/2017, de 5 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 417/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Porfirio formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 7 diciembre 2016 - confirmado, en reposición, el 11 de mayo de 2017 - que le impone la: 'expulsión del territorio nacional (...) con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el apelante: '... se encuentra (encontrándose) en España de forma irregular, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia'.

'... le constan un total de seis reseñas policiales, siendo cuatro de ellas por malos tratos en el ámbito familiar' (antecedentes de hecho, resolución de 07/12/2016).

El Juzgado confirma estos actos administrativos sobre la base de la falta de un especial arraigo del solicitante de la tutela judicial, a lo que adiciona la existencia de una detención por un delito de malos tratos en el ámbito familiar el mismo día en el que se produjo el inicio del procedimiento de expulsión.

Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho quinto de la decisión a quo anota que: * '... estar caducado el certificado de empadronamiento aportado, pues el mismo consta expedido en el año 2014 mientras que el expediente se incoó en 2016'.

* '... Tampoco se acredita el arraigo familiar, pues el documento consistente en libro de familia, no consta debidamente legalizado (...) ni consta la convivencia con la que dice que es su esposa e hijos, acreditándose más bien la no convivencia pues la condena de TBC que se le impuso en el año 2013 por delito de malos tratos en el ámbito familiar, llevaba aparejada la pena de ocho meses de alejamiento y comunicación con la víctima, no habiéndose acreditado la convivencia a partir de septiembre de 2014 con el hijo menor (...) y sin que conste que se ha venido haciendo cargo de su hijo menor'.

* '... consta haber sido detenido por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar el mismo día en que se dictó la resolución de incoación del procedimiento de expulsión'.



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que (a) D. Porfirio sí dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, sus argumentos más relevantes son los de que ( b ): '... Se presentó ante la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales en fecha 24/11/2014'.

'... Residen en España desde el año 2006, estando de alta desde ese mismo año, con un domicilio estable que no ha variado desde el año 2014'.

'... Convive con su esposa, Dña. María Inmaculada , quien tiene permiso de residencia laboral válido hasta el 3 de marzo de 2018'.

'... hija Angelica en el año 2005, quien también dispone de un permiso de residencia válido hasta el 3 de marzo de 2018'.

'... trabajando y cotizando durante un año, percibiendo el subsidio por desempleo' (páginas 2ª, 3 ª, 4ª y 5ª, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 311/2017, de 5 de diciembre .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo social, laboral y familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar, social o laboral con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra ) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte de D. Porfirio .

Si bien, como también se ha visto, la resolución de 7 diciembre 2016 afirma que: '... le constan un total de seis reseñas policiales, siendo cuatro de ellas por malos tratos en el ámbito familiar'.

Así como que el órgano judicial a quo dota de valor a estas menciones policiales: '... consta haber sido detenido por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar el mismo día que se dictó la resolución de incoación del procedimiento de expulsión' (fundamento de derecho quinto, sentencia 311/2017 ).

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto , los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014 ).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 534/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 417/2017 en función de que: '... estar caducado el certificado de empadronamiento aportado, pues el mismo consta expedido en el año 2014 mientras que el expediente se incoó en 2016 (...) Tampoco se acredita el arraigo familiar, pues el documento consistente en libro de familia, no consta debidamente legalizado (...) ni consta la convivencia con la que dice que es su esposa e hijos, acreditándose más bien la no convivencia pues la condena de TBC que se le impuso en el año 2013 por delito de malos tratos en el ámbito familiar, llevaba aparejada la pena de ocho meses de alejamiento y comunicación con la víctima, no habiéndose acreditado la convivencia a partir de septiembre de 2014 con el hijo menor (...) y sin que conste que se ha venido haciendo cargo de su hijo menor'.

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... Se presentó ante la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales en fecha 24/11/2014 (...) Residen en España desde el año 2006, estando de alta desde ese mismo año, con un domicilio estable que no ha variado desde el año 2014 (...) Convive con su esposa, Dña. María Inmaculada , quien tiene permiso de residencia laboral válido hasta el 3 de marzo de 2018 (...) hija Angelica en el año 2005, quien también dispone de un permiso de residencia válido hasta el 3 de marzo de 2018 (...) trabajando y cotizando durante un año, percibiendo el subsidio por desempleo' (páginas 2ª, 3 ª, 4ª y 5ª, escrito de apelación).

El escrito de oposición a la apelación se atiene a la desestimación judicial de la solicitud de obtener, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo, un título de residencia y trabajo inicial: '...dicha resolución fue objeto de recurso contencioso-administrativo, contando que fue asimismo desestimado en primera instancia y asimismo por el Tribunal Superior de Justicia de la C. Valenciana (...) se ha evaluado negativamente sus pretensiones sobre la existencia de arraigo alguno en nuestro país' (página 3ª).

b.- A pesar del importante arraigo familiar, social y laboral con el que cuenta el solicitante de la tutela judicial, la Sala no accede al recurso de apelación que D. Porfirio articula frente a la sentencia 311/2017, de 5 de diciembre .

Éstos son los tres rasgos esenciales de su arraigo: - está acreditada su entrada en España en el año 2006 , con continuidad de su residencia en el país; - tiene un hijo menor de edad que reside en España; - obtuvo una anterior autorización de residencia y trabajo ( cfr. la vida laboral que consta a los folios 24 y 25 del expediente administrativo). l Sin embargo, la circunstancia de no haber exhibido, de forma suficiente, la convivencia y/o cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales con su hijo menor de edad, más no haber desvirtuado las afirmaciones que incluye la decisión judicial de instancia en lo que hace a la falta de convivencia con su esposa, residente legal, excluye la obtención del resultado que propugna en el seno del rollo de apelación 534/2018: el de anular los acuerdos de 7 diciembre 2016 y 11 de mayo de 2017.

c.- Como ha declarado esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, recae sobre el actor la carga de mostrar, con precisión, que concurre esa convivencia (con un español o extranjero residente legal) que es una de las claves para poder acceder a la anulación de un acuerdo de expulsión: '... ni consta, ni alega, ni menos aún acredita, la convivencia con tales menores aportando únicamente un certificado de empadronamiento del apelante, no constando siquiera acreditado el empadronamiento con los menores, y menos aún la dependencia económica respecto de éste que en ningún caso puede presumirse por esta Sala, correspondiendo al apelante la prueba de tales extremos con el fin de constatar un arraigo familiar bastante para prevalecer frente a sus antecedentes penales.

La ausencia de prueba de tales extremos impide estimar el recurso interpuesto' ( STSJCV, 5ª, de 18 junio 2017, recurso de apelación 488/2015 ).

El hecho de que en el supuesto litigio la causa que dio lugar a la expulsión tenga que ver con una residencia irregular no cambia la necesidad de justificar, con plausibilidad y certeza, la continuada convivencia con el español o titular de un permiso de residencia con el que se disponga de un próximo vínculo familiar (aquí, hijo menor de edad y esposa).

Faltando esa prueba, y aún habiendo dispuesto de un anterior permiso de residencia y trabajo y residir en España y residir en el país desde el año 2006 (que conforman, desde luego, datos relevantes a la hora de constatar si una decisión de salida obligatoria de España se conforma/no se conforma al principio de adecuación de la medida con los hechos determinantes del conflicto), rechazamos la solicitud de revocación de la sentencia 311/2017, de 5 de diciembre .

d.- De hecho, el escrito de apelación no contiene ninguna crítica, in situ , vinculada con algunas de las menciones justificativas esenciales a partir de las que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia asienta la confirmación de las resoluciones de 07/12/2016 y 11/05/2017: '... estar caducado el certificado de empadronamiento aportado, pues el mismo consta expedido en el año 2014 mientras que el expediente se incoó en 2016'.

'... Tampoco se acredita el arraigo familiar, pues el documento consistente en libro de familia, no consta debidamente legalizado (...) ni consta la convivencia con la que dice que es su esposa e hijos, acreditándose más bien la no convivencia pues la condena de TBC que se le impuso en el año 2013 por delito de malos tratos en el ámbito familiar, llevaba aparejada la pena de ocho meses de alejamiento y comunicación con la víctima, no habiéndose acreditado la convivencia a partir de septiembre de 2014 con el hijo menor (...) y sin que conste que se ha venido haciendo cargo de su hijo menor'.

Se limita a decir, sin mayor análisis de tal documentación y subsiguiente comprobación del por qué las conclusiones jurídicas a las que llega la sentencia de 05/12/2017 son erróneas, que: '... con un domicilio estable que no ha variado desde el año 2014 (se adjuntó como documento 12 certificado de empadronamiento). Convive con su esposa. Dña María Inmaculada , quien tiene permiso de residencia laboral válido hasta el 3 de marzo de 2018 (...) Constan en todos los documentos aportados el mismo domicilio coincidente con el del recurrente que acredita la convivencia' '... Se adjuntó como documento 15 permiso de residencia de Angelica ' (página 4ª, escrito de apelación).

Siendo esencial, entonces, para el resultado de la controversia la plena omisión probatoria de la efectiva convivencia con el menor y con su esposa, y del cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales con Angelica .

De esa documental resalta, como comprobó el órgano judicial a quo , que el certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Valencia acompañado, como documento n.º 12, al escrito de demanda fue emitido el 16 de septiembre de 2014 (el acuerdo de expulsión es de 7 diciembre 2016).

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en el rollo de apelación 534/2018 a D. Porfirio . Éstas llegan a una cuantía total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Porfirio contra la sentencia 311/2017, de 5 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 417/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Porfirio formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 7 diciembre 2016 - confirmado, en reposición, el 11 de mayo de 2017 - que le impone la: 'expulsión del territorio nacional (...) con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en el rollo de apelación 534/2018 al Sr. Porfirio . Éstas llegan a un importe total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.