Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 603/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1783/2016 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0025399
Procedimiento Ordinario 1783/2016
Demandante: D. Hernan
PROCURADOR Dña. MARTA CENDRA GUINEA
Demandado: MINISTERIO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 603/2017
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos del
presente recurso contencioso-administrativo número, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña
Marta Cendra Guinea, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Hernan contra
la resolución dictada por la Secretaria General de Inmigración y Emigración por resolución de fecha 13 de
septiembre de 2016 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra otra de fecha 30 de mayo de 2016
del Director General de Migraciones (PD. El Subdirector General de Inmigración. Orden ESS/619/2012, de
22 de marzo, modificada por Orden ESS/891/2014, de 26 de mayo) que acuerda denegar la autorización de
residencia inicial para emprendedores.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado , representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.



TERCERO.- Seguido el procedimiento por sus tramites, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 13 de septiembre, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Marta Cendra Guinea, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Hernan impugna la resolución dictada por la Secretaria General de Inmigración y Emigración por resolución de fecha 13 de septiembre de 2016 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra otra de fecha 30 de mayo de 2016 del Director General de Migraciones (PD. El Subdirector General de Inmigración.

Orden ESS/619/2012, de 22 de marzo, modificada por Orden ESS/891/2014, de 26 de mayo) que acuerda denegar la autorización de residencia inicial para emprendedores.



SEGUNDO .- Del contenido del expediente administrativo resultan los siguientes antecedentes a tener en cuenta para resolver la cuestión litigiosa.

Con fecha 25/04/2016, el recurrente presenta solicitud de concesión de visado de autorización inicial de residencia como emprendedor, al amparo de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Adjunta al formulario de solicitud y dirigido a la Dirección General de Comercio en Barcelona, Plan de Negocios de la empresa ART BAR ROJO, S.L., con actividad de hostelería y restauración, para emisión de informe favorable sobre la actividad emprendedora y su carácter innovador (articulo 70 del anterior texto legal), ' al objeto de poder solicitar el visado de residencia oportuno' (documento número 3, expediente administrativo).

La Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, con fecha 26/05/2016, emite informe desfavorable que motiva en los siguientes términos, '1.- La documentación presentada no justifica el carácter innovador con especial interés económico para España, ya que la actividad fundamental del proyecto 'ART BAR ROJO', es la explotación de un bar que desarrolla actividades culturales.

2.- Además, la documentación presentada no justifica que este proyecto vaya a generar oportunidades de inversión o valor añadido para la economía española.

3.- La documentación presentada no justifica la creación de los puestos de trabajo mencionados.' El Director General de Migraciones (PD. El Subdirector General de Inmigración. Orden ESS/619/2012, de 22 de marzo, modificada por Orden ESS/891/2014, de 26 de mayo), dicta resolución de fecha 30/05/2016, por la que acuerda denegar la autorización de residencia inicial para emprendedores solicitada por el recurrente, 'Por no contar con informe favorable sobre la actividad emprendedora emitido por el órgano competente de la Administración General del Estado ( articulo 70 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ).' Disconforme, el recurrente interpone recurso de alzada (documento numero 9) que es desestimado por la Secretaria General de Inmigración y Emigración por resolución de fecha 13 de septiembre de 2016.



TERCERO.- En su escrito de demanda postula de la Sala que dicte sentencia por la que anule y deje sin efecto la resolución impugnada, con reconocimiento de su derecho a la concesión del visado de autorización inicial de residencia para emprendedores.

Como primer motivo de impugnación, invoca la vulneración del artículo 42.5, letra c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , lo que pone en relación con el Antecedente de Hecho Segundo de la resolución impugnada según el cual, ' El 29 de abril de 2016 la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos (en adelante UGE) adscrita a la Subdirección General de Inmigración solicita a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones el informe preceptivo previsto en el artículo 70.1 de la referida Ley . En fecha 26 de mayo de 2016 el mencionado Centro Directivo emite informe desfavorable sobre la solicitud.' y el Fundamento de Derecho Tercero cuando, tras remitirse a los artículos 52.5, letra c) de la Ley 30/1992 y 76.1 de la Ley 14/2013 , razona, 'En consecuencia, dado que el plazo para dictar resolución, como se ha hecho constar en el Antecedente Segundo, estuvo interrumpido entre el 29 de abril de 2016 y el 26 de mayo de 2016, la resolución de fecha 30 de mayo de 2016, notificada el 6 de junio de 2016, ha sido dictada dentro de plazo.

(...) Por último, en cuanto a la referida a que la interrupción del procedimiento no fue comunicada al interesado como establece el artículo 42.5 letra c) de la Ley 30/1992 , dicha falta de comunicación se considera que, en este caso en el que si bien obra en el expediente comunicación al respecto no consta con registro de salida, no tiene entidad suficiente para impedir que entre en funcionamiento el mecanismo de suspensión por petición de informe preceptivo y determinante de la resolución establecido en el citado precepto, pudiendo considerarse un mero defecto de forma.' Considera el recurrente que no puede tenerse en cuenta el referido periodo como de suspensión del procedimiento y, por ello, no susceptible de ser computado a los efectos del transcurso del plazo de 20 días hábiles, al no constar la comunicación al interesado, tanto de la petición, como de la recepción del informe, todo lo cual determinaría que la resolución denegatoria se hubiere dictado una vez excedido el plazo de 20 días a que se refiere el documento número 3 del expediente administrativo y, en consecuencia, deba considerarse concedido el visado denegado en aplicación del silencio administrativo positivo.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones contenidas en su escrito de contestación que se une a las actuaciones y que, en esencia, reiteran el contenido de la resolución impugnada.



CUARTO .- El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , impone a la Administración (apartado 1), la obligación de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. En particular, el apartado 1, del artículo 43 del citado texto legal , cuando se trata de procedimientos iniciados a solicitud del interesado, como es el caso, previene que, sin perjuicio de la resolución que la Administración deba dictar en la forma prevista en el apartado 3, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legítima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Habida cuenta que no rigen las excepciones que el precepto prevé, es por ello que el documento 2 del expediente administrativo, al tener por iniciado el procedimiento con fecha 25/04/2016, al mismo tiempo advierte de que el plazo máximo para dictar resolución expresa es de 20 días hábiles y que el transcurso del mismo sin dictar y notificar la misma, determinará que 'la autorización deba entenderse estimada por silencio administrativo.' En efecto, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en su artículo 76.1 , prevé que la tramitación de las autorizaciones de residencia, como la que es objeto del presente recurso, se efectuará por la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos, correspondiendo su concesión a la Dirección General de Migraciones.

Y dispone, 'El plazo máximo de resolución será de veinte días desde la presentación de la solicitud en el órgano competente para su tramitación. Si no se resuelve en dicho plazo, la autorización se entenderá estimada por silencio administrativo. Las resoluciones serán motivadas y podrán ser objeto de recurso de alzada, de acuerdo con lo previsto en los arts. 114 y 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común .' Por su parte, el artículo 70.1, párrafo segundo del citado texto legal , en materia de procedimiento, aclara, 'En el caso de extranjeros que se hallen legalmente en España, la solicitud se dirigirá a la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos que de oficio solicitará informe sobre la actividad emprendedora y empresarial a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones. Este informe, de carácter preceptivo, será evacuado en el plazo de diez días hábiles.' Respecto de los informes a emitir en el procedimiento con directa incidencia en el contenido de la resolución a dictar por la Administración, el artículo 42 de la Ley 30/1992 , en su apartado 5, establece, '5. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses.'

QUINTO .- A la vista del régimen jurídico previsto en la Ley 14/2013, ninguna duda cabe sobre el carácter preceptivo del informe emitido por la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos.

De hecho ya hemos mencionado que, como documento Tres del expediente administrativo, consta solicitud presentada por el propio recurrente con fecha 24/03/2016 y dirigida a la Dirección General de Comercio en Barcelona, para emisión del informe favorable al proyecto de actividad, acompañado Plan de Negocios y que, al documento Cuatro, figura una comunicación de la Subdirectora General Adjunta de Comercio Internacional de Servicios e Inversiones, fechada el día 15/04/2016, según la cual, acusa recibo de aquella y se informa sobre la modificación del procedimiento de solicitud de autorización de residencia para emprendedores, tras la publicación de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, con el alcance de centralizar la totalidad de aquel en la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos.

Dicho esto, al expediente administrativo y como documentos CINCO y SEIS, consta el intercambio de correos electrónicos con la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos, solicitando con fecha 29/04/2016 y remitiendo con fecha 27/05/2016, informes de actividad de emprendedores, entre otros, el correspondiente al recurrente.

Y, es precisamente este periodo, el comprendido entre los días 29 de abril a 27 de mayo de 2016, por el que la Administración demandada entiende que el plazo máximo legal de 20 días ha quedado suspendido, determinado que la resolución denegatoria de fecha 30/05/2016, deba considerarse dictada en plazo, impidiendo, como postula el recurrente, la operatividad del silencio administrativo positivo.

Pues bien, adelantamos que dicho argumento de oposición a la pretensión actora, no puede ser estimado, por las razones que, a continuación, desarrollamos: 1.- En la resolución de fecha 13/09/2016, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la anterior de 30/05/2016, no se discute el cómputo del plazo de 20 días hábiles que realiza el recurrente, por lo que debemos tener por correcto la fijación de su finalización el día 24/05/2016.

2.- De conformidad con el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , el día 24/05/2016, la Administración demandada debía haber dictado y notificado la resolución expresa, concediendo o denegando la solicitud de concesión de autorización inicial de residencia como emprendedor.

3.- Aceptando la hipótesis sostenida por la Abogacía del Estado, en defensa de la legalidad de la resolución impugnada, habría que corregir el periodo de suspensión del procedimiento ya que, según el artículo 42.5, letra c) del texto legal citado , los hitos a tener en cuenta son la petición y la recepción del informe y no su emisión como pretende la Administración (Fundamento de Derecho Tercero), por lo que el periodo a considerar abarcaría del 29 de abril al 27 de mayo de 2016, fecha esta última de recepción del correo electrónico por el que, en archivo, se remite el informe en cuestión.

4.- El argumento impugnatorio de la eficacia del silencio administrativo positivo no puede tener favorable acogida ya que el anterior precepto exige que la petición y recepción del informe haya de ser comunicada al interesado en el expediente, sin que al mismo conste el cumplimiento de tal exigencia legal a fin de suspender el plazo máximo para dictar y notificar la resolución expresa.

Dichos trámites de notificación resultan esenciales para que los destinatarios de la decisión administrativa conozcan, no sólo las actuaciones llevadas a cabo en los expedientes en los que ostentan la condición de interesados, sino también la operatividad del silencio administrativo, por lo que, a la solicitud y recepción del informe vinculante de que se trata en autos, no se le puede atribuir la función interruptora que se pretende, por incumplimiento de un requisito formal de incidencia sustantiva e indispensable para que la resolución expresa dictada, pueda alcanzar su fin.

Lo expuesto hasta el momento determina la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, habida cuenta que finalizado el plazo máximo legal de 20 días hábiles para dictar y notificar la resolución expresa, a día 6 de junio de 2016, en que tiene lugar el acto de comunicación de la resolución denegatoria datada el día 30 de mayo de 2016, aquel había transcurrido con incumplimiento de tal obligación legal, entrando en aplicación el articulo 76.1 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, según el cual, si no se resuelve en dicho plazo, la autorización se entenderá estimada por silencio administrativo.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € (TRESCIENTOS EUROS), mas la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de don Hernan contra la resolución dictada por la Secretaria General de Inmigración y Emigración por resolución de fecha 13 de septiembre de 2016 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra otra de fecha 30 de mayo de 2016 del Director General de Migraciones (PD. El Subdirector General de Inmigración. Orden ESS/619/2012, de 22 de marzo, modificada por Orden ESS/891/2014, de 26 de mayo) que acuerda denegar la autorización de residencia inicial para emprendedores.

2.- ANULAR la resolución impugnada por no ser conforme a Derecho.

3.- DECLARAR EL DERECHO de don Hernan a la concesión de la autorización inicial de residencia para emprendedor en los términos previstos en su solicitud.

4.- Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la Administración demandada, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1783-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1783-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.