Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 603/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 179/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación número 179/2017 (A)
Dimanante del procedimiento abreviado nº 423/16 del JCA 5 de Barcelona (Pieza de medidas
cautelares)
SENTENCIA nº 603/2018
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación seguido ante la misma con el
número 179/2017, promovido, en su condición de parte apelante, por la Subdelegación del Gobierno en
Barcelona, representada por el Abogado del Estado, siendo parte apelada Cornelio , no comparecido en
esta alzada. Es Ponente el Ilmo. Sr. DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien
expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de los de Barcelona, en la pieza separada de medidas cautelares de los autos de su procedimiento arriba indicado, se dictó auto de fecha 20 de enero de 2017, en virtud de cuya parte dispositiva: 'acordo estimar la mesura cautelar instada per la part actora en el sentit de suspendre l#execució de l#acte impugnat en la part que obliga a l#actor a abandonar el país d#acord amb l#acte impugnat, i sense perjudici de que s#acordés per una altre (sic) causa, i procedir a la pròrroga de l#autorització de residència que n#era titular, fins que recaigui sentència definitiva en el present procediment'.



SEGUNDO.- Interpuesto contra tal resolución recurso de apelación, admitido, remitidas las actuaciones a esta Sala y comparecida la apelante, se señaló la votación y fallo para el día 22 de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Discutiéndose en esta alzada por la apelante la medida cautelar positiva de otorgamiento temporal de titulación habilitante de residencia en suelo español, aquí bajo la forma de prórroga de la que se dice autorización de residencia de que era titular el actor, que el apelado pretendía, y a que el órgano de instancia dio lugar, tiene esta Sala declarado al respecto que ello implicaría una medida cautelar positiva que en definitiva supone una autorización provisional que no procede otorgar con tal carácter, pues su concesión solo corresponde a la administración, o bien a una sentencia en pieza principal. Así, en idéntico sentido, y por citar solo algunas de las más recientes, sentencias de esta Sala y Sección números 45, 79, 80, 179, 394, 395, 396, 413, 536, 783 o 914 de 2015 . En similar sentido se pronuncia la STS (Sección 3ª) de fecha de 20 de mayo de 2015 (rec. 3205/2014 ), a cuyo tenor (el subrayado es propio): '(...) Una medida cautelar positiva no resulta procedente, por un lado porque no se justifica que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, como requiere el art. 130.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa y, por otro, porque caso de otorgar la medida cautelar supondrá otorgar la autorización denegada p()o(r) el acto administrativo recurrido, al menos durante el tiempo de la tramitación del recurso, siendo precisamente el objeto del recurso la procedencia o no de la autorización solicitada, por lo que conceder la medi()d(a) cautelar implicaría, en el presente caso, pronunciarse sobre el objeto del recurso contencioso administrativo. Conceder la medida cautelar equivaldría a obtener una concesión de un permiso de autorización de permanencia sin seguirse el trámite previsto legalmente para la obtención de dicho permiso. (...)' De forma que la medida cautelar positiva acordada ha de ser en esta sede revocada.

Por el contrario, la suspensión cautelar, interesada por el apelado con carácter subsidiario, relativa a la obligación de abandonar suelo español, constituye medida idónea, ajustada a cualquier medida de expulsión que, en méritos de la resolución objeto del recurso, pudiera adoptarse, y procedente en la medida en que el apelado, en efecto, acredita arraigo familiar y laboral, demostrando convivencia con tres hijos menores de edad y la madre de éstos, conforme al volante de empadronamiento y copia del Libro de Familia obrantes en la pieza separada elevada a esta Sala (folios 25 y 29 a 34), y aportando hoja histórico laboral con un período cotizado al sistema de Seguridad Social superior a los dos mil días (folio 35 de la misma pieza). Sin que esta Sala desconozca los antecedentes penales que igualmente obran en la citada pieza, por la comisión de delitos de falsedad en documento público, contra la seguridad e higiene en el trabajo, contra la Administración de Justicia, y de quebrantamiento de condena, a penas de multa, con la salvedad del tercer delito, castigado también con pena seis de prisión, suspendida por un período de dos años, mas estimándose que el sólido cuadro de arraigo familiar y laboral acreditado ha de influir decisivamente en la ponderación de intereses a acometer, frente a un historial delictivo por ahora concretado en sanciones que no impiden atender a aquél.

Por lo que procederá acceder a la segunda de las medidas cautelares interesadas en demanda, con carácter subsidiario, suspensiva del acto con el alcance indicado, acerca de cuya procedencia tenemos declarado que: ' El argumento de la apelante supone, en suma, asumir una posición desfavorable a la concesión de medida cautelar de suspensión frente al deber de abandono de territorio nacional, cualesquiera sean las circunstancias que amparen la petición de medida cautelar, y ello, a ojos de esta Sala, constituye un exceso interpretativo carente de apoyo, pues la mejor doctrina acerca del alcance del control judicial de la legalidad de la actuación administrativa, incluida su ejecutividad, aconseja conclusiones más prudentes, que den amparo cautelar ante pretensiones de suspensión como la que nos ocupa, donde haya méritos para ello, sin ignorar que aquel mal llamado aviso no es un simple recordatorio inocuo para el extranjero, sino una auténtica intimación de abandono de suelo español, dotada de efectos jurídicos, constitutiva de actuar administrativo, y susceptible de control judicial cautelar' ( sentencia de 14 de diciembre de 2015, rec. 349/2013 ).

En el mismo sentido nos pronunciamos en en nuestra sentencia de 6 de junio de 2017 (rec. apel.

149/2015 ): '(...) La apelante cuestiona el criterio de esta Sala, conocido, favorable a acceder a la suspensión de la obligación, de conformidad con el artículo 28.3.c) de la LO 4/2000, de 11 de enero , y con el artículo 24 del RD 557/2011, de 20 de abril , de abandonar el territorio nacional en el plazo de 15 días a contar desde el momento de la notificación de la resolución, en el caso de no disponer el súbdito extranjero de título que le habilite para permanecer en España, cuya llamada advertencia o aviso contienen actos administrativos como el recurrido en la instancia, de acreditar el solicitante de medida cautelar méritos en forma de arraigo, en cualquiera de sus modalidades, bastantes al efecto.

Como hemos señalado, esta Sala se muestra favorable al acceso a la tutela cautelar en forma de suspensión de la ejecutividad de la obligación de salida de territorio nacional, allí donde haya razones de arraigo bastantes al efecto, por entender que la citada obligación constituye un deber que proyecta consecuencias evidentes sobre la esfera jurídica del administrado, súbdito extranjero, colocándolo en la tesitura de haber de cumplir tal obligación, so pena de verse incurso en expediente sancionador. (...) Por el contrario, 'la suspensión de la salida obligatoria establecida en el acto administrativo impugnado' solicitada como medida cautelar por la apelada, en su escrito de 4 de julio de 2014, constituye medida cautelar idónea, ajustada a cualquier medida de expulsión que, en méritos de la resolución objeto del recurso y de la advertencia en ella contenida, pudiera adoptarse, y procedente en la medida en que la apelada, en su escrito pidiendo tutela cautelar, acredita arraigo laboral, con un determinado período cotizado, superior a los doscientos días (folio 10 de la pieza de medidas elevada a esta Sala). (...)' O en nuestra sentencia de 6 de junio de 2017 (rec. apel. 99/2015 ): '(...) En lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente ('suspensión de acuerdos u órdenes de expulsión del territorio español de extranjeros o del deber de abandonarlo impuesto como consecuencia de la denegación de un permiso de residencia '), pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002 , en su FJ 4º, que: 'Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)'.

Bien entendido que el referido arraigo, 'ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país' (Sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso del TSJCat, de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008, FJ 2º).

Debiendo entenderse por arraigo, en fín, '...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles', tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004 , en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio , primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.



TERCERO.- En el presente supuesto, ha de entenderse acreditado arraigo bastante a los fines cautelares que nos ocupan por parte del recurrente, quien aporta resolución de reconocimiento de alta en el sistema especial de empleados del hogar ante la Tesorería General de la Seguridad Social.

Así, en el juicio de ponderación a acometer, se entienden de bastante peso los elementos de arraigo acreditados en orden a conceder en parte la medida cautelar solicitada en su momento, con revocación del auto apelado.

Teniendo esta Sala declarado que no es procedente en este trámite (cautelar) adoptar ninguna otra medida cautelar adicional, como la de otorgamiento de permiso provisional de residencia y trabajo al actor, que atañe al fondo del asunto y que no cabe anticipar, siendo que, tal como ha razonado esta Sala y Sección, entre otras, en Sentencia de 30 de octubre de 2009, nº 999/2009 , FJ 4º: '...se trata de una medida cautelar positiva que en definitiva implica una autorización provisional sin mención ni tan siquiera a la causa por la que no se concedió...y en base a un arraigo (el social y el laboral) que es inherente a cualquier expediente de renovación del permiso de residencia y trabajo, y que por tanto no puede ser lo determinante que sí sería, por ejemplo, si estuviéramos en un expediente de expulsión. Tampoco porque se tenga familia puede el Juzgado otorgar provisionalmente de forma automática un permiso de tal índole, cuya concesión sólo corresponde a la Administración o bien a una sentencias en pieza principal que no estime los obstáculos administrativos opuestos en la resolución recurrida', por lo que el auto apelado ha de ser confirmado en lo que de denegación de medida cautelar de contenido positivo tiene, venimos asimismo entendiendo que procede suspender la obligación de abandonar el territorio español, como previsión legal taxativa del art. 28.3 c) de la L.O. 4/2000, LOEX , así como del art. 24 del RD 557/2011, de 20 de abril , para los supuestos de denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español allí donde se aprecian razones bastantes de arraigo al respecto.

La citada suspensión no supone medida positiva alguna, pues no se concede al justiciable aquello a lo que aspira con la impugnación del acto de contenido negativo (la autorización de residencia), así como tampoco supone ejercicio alguno de voluntarismo judicial, pues no se está suspendiendo precepto legal alguno, de modo general, sino únicamente la ejecutividad de la que sí es una consecuencia del acto impugnado, cual la obligación de salida de territorio nacional.

Contiene el correspondiente aviso del deber de abandonar territorio español, en el plazo de quince días, conforme al anterior régimen legal, el acto impugnado, denegatorio de solicitud de renovación de autorización de residencia, de fecha 22 de agosto de 2014, y, como hemos señalado, esta Sala se muestra favorable al acceso a la tutela cautelar en forma de suspensión de la ejecutividad de la obligación de salida de territorio nacional, allí donde haya razones de arraigo bastantes al efecto, arriba reseñados, por entender que la citada obligación constituye un deber que proyecta consecuencias evidentes sobre la esfera jurídica del administrado, súbdito extranjero, colocándolo en la tesitura de haber de cumplir tal obligación, so pena de verse incurso en expediente sancionador.



SEGUNDO.- Atendidos los términos del artículo 139.2 de la ley jurisdiccional , no procede especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto en representación de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de los de Barcelona, de 20 de enero de 2017, el cual revocamos, en cuanto a la prórroga cautelar de autorización de residencia del apelado, para, en su lugar, acceder a medida cautelar suspensiva del acto impugnado, en cuanto del mismo derive la obligación de abandonar suelo español.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación, conforme a los arts. 86 y ss. LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.