Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 603/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1085/2017 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1085/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 603/19
En la ciudad de Valencia, a 9 de julio de 2019.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
doña ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBÓN LAINEZ y DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ
BERMEJO, Magistrados, el Rollo de apelación número 1085/17, interpuesto por el Procurador DOÑA MARIA
LUISA IZQUIERDO TORTOSA, en nombre y representación de TALHER S.A. y asistido por el Letrado DON
JOSEP SEMPERE ESPÍ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número
1 de Alicante, en fecha 30-6-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 382/16 , en el que ha sido parte el
AYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSA, representado por la Procuradora DOÑA CRISTINA CAMPOS GÓMEZ
y asistido del Letrado DON ELÍAS PRATS MARCO, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL
MÁS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil TALHER SA contra el Ayuntamiento de Villajoyosa, en impugnación de la resolución expresada en el encabezamiento, declarando ajustada a derecho la misma.' La Resolución objeto del recurso es el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Villajoyosa, de fecha 27 de abril de 2016, por el que se resolvía el Contrato de Servicios de Mantenimiento y Conservación de Espacios Ajardinados, suscrito con la mercantil TALHER SA, reclamándose a dicha entidad el importe de 22.585,04 €, importe de la garantía prestada por el contratista, y 310.913,55 euros en concepto de daños causados a las zonas ajardinadas objeto del contrato de servicio resuelto.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25.6.19.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, la caducidad del procedimiento en el que se dicta el acuerdo municipal objeto de este impugnación, debió ser apreciada por el juzgado sin que sea óbice para ello que fuera puesta de relieve en el escrito de conclusiones.

En segundo lugar estima, como consecuencia del anterior, que la resolución impugnada se dictó en un procedimiento caducado, ya que iniciado el expediente administrativo el 23 de diciembre de 2015 y resuelto el 27 de abril de 2016, habiéndose suspendido su tramitación para emisión del dictamen por el Consell Consultiu, cuando la fecha del díes ad quem es el de la notificación de la resolución y no la fecha de esta, que en este caso fue el 10 de mayo de 2016, habiendo transcurrido por tanto cuatro meses y dieciocho días, superior a los tres meses de caducidad establecidos legalmente, incluso descontando el trámite del Dictamen del Consell Consultiu, solicitado el 11 de febrero de 2016 y notificado al Ayuntamiento el 17 de marzo del mismo año.

En tercer lugar, destaca que el propio comportamiento del Ayuntamiento, previo a la resolución denota que la misma es contraria a derecho y así considera que no se dan los requisitos legales para que la Administración pueda acordar la resolución contractual, ni el incumplimiento culpable del contratista muy grave y relativo a una obligación esencial, ni tampoco el requerimiento previo o intimación al contratista para enmendar su conducta, lo que corresponde probar al Ayuntamiento.

Las conclusiones a las que llega la sentencia apelada, en torno a este extremo, se basan exclusivamente en las alegaciones del Ayuntamiento, haciendo caso omiso de las del contratista, se ha señalado que aun en el caso de existir tales incumplimientos su gravedad no sería causa de resolución, sino como mucho de imposición de penalidades, habiendo señalado la doctrina que no puede sostenerse a la existencia de incumplimientos graves, cuando durante ese mismo período de tiempo la Administración ha venido pagando las facturas, sin protesta alguna y sin hacer constancia de los incumplimientos, puesto que como señala el artículo 216.4 del TRLCSP, las facturas que no han sido rechazadas en el plazo de 30 días se entienden referidas a un suministro, obra o servicio prestado a plena conformidad y así lo han sido todas las emitidas desde que se inició el servicio en febrero de 2014, hasta la fecha de la emisión del informe municipal de julio de 2015 en el que se basa la apertura del procedimiento resolutorio.

En cuarto lugar, afirma la inexistencia de los incumplimientos que se le imputan, habiéndose basado exclusivamente en las alegaciones municipales, adoleciendo la sentencia de falta de motivación que debe dar lugar a la revocación de la misma, así se imputan a la contratista tres incumplimientos: 1/ la no aportación de los medios personales comprometidos en la oferta, 2/ en la no aportación de los medios materiales comprometidos en la oferta Y 3/ como consecuencia de todo ello, la deficiencia del servicio prestado, analizando a continuación cada uno de ellos.

En quinto lugar y siguientes, invoca la nulidad del acuerdo señalando los daños y perjuicios.

La parte apelada se opone señalando, en primer lugar, la imposibilidad del planteamiento de nuevas cuestiones en el escrito de conclusiones y en cuanto al fondo reitera sus motivos de oposición conforme con la sentencia apelada.

Esta, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, aborda directamente la procedencia de la resolución contractual, dando respuesta afirmativa al estimar que concurren los dos requisitos necesarios al efecto ya que ' Del análisis del contenido del amplio expediente administrativo, resulta que la decisión resolutoria adoptada por el Ayuntamiento encuentra apoyo en toda una serie de informes, técnicos y jurídicos, que obran al expediente. En particular: dos informes de carácter técnico, que constan a los folios 340 a 383 y 587 y ss; así como tres informes de naturaleza jurídica, que constan a los folios 584 a 586, 1.311 a 1.313 y 1.396 a 1.405. A todo ello se debe añadir también el Informe emitido por el Consell Jurídic Consultiu (favorable a la decisión administrativa adoptada).' Niega la indefensión que afirma la parte recurrente y se remite al informe ' emitido por el Jefe de Jardinería Municipal, de fecha 13 de julio de 2015 (folios 340 y ss del expediente), en el que, entre otros aspectos, menciona que: conforme al contrato la entidad recurrente se comprometía a asignar seis trabajadores a jornada completa de lunes a viernes y, sin embargo, asistían únicamente cuatro, librando los miércoles de cada semana; también exigía el contrato la asignación por la mercantil de un encargado de servicio a jornada completa de lunes a viernes, habiendo comprobado que los miércoles tampoco acudía; se constató asimismo que los medios materiales a que se comprometía la mercantil en su oferta, no eran ciertos, habiendo solicitado del Jefe de Jardinería del Ayuntamiento, en diversas ocasiones, material del que debía disponer la propia adjudicataria del contrato ...' De todo ello concluye la existencia de incumplimiento grave del contratista.

A continuación, analiza la valoración de los daños derivados del mismo y concluye la procedente reclamación señala que frente al informe aportado por la contratista ' la ...valoración municipal encuentra soporte tanto en el Informe del Jefe de Jardinería Municipal ... como en la memoria elaborada por parte de dos ingenieros agrónomos .... Resulta predicable respecto de los mismos una presunción de certeza y objetividad, propia de los informes emitidos por funcionario público en el ejercicio de sus funciones (en particular respecto del primero de los informes mencionados), fundada en la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para emitir informes de la naturaleza como el que nos ocupa; ello de conformidad con lo establecido por una consolidada doctrina jurisprudencial, por todas, la STS de 18 de julio de 2012 , o la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 26 de febrero de 2010 . No pudiendo considerarse enervada, a partir de la prueba practicada, la aludida presunción y ofreciendo una mayor garantía de objetividad e imparcialidad el contenido de los Informes municipales a que se ha hecho mención, por el rigor y claridad con el que se pronuncian, procede la desestimación de la pretensión deducida por el recurrente al respecto.' Por último, la sentencia rechaza la alegación de caducidad en el trámite de conclusiones porque, de otra forma, se ocasionaría indefensión a la demandada y porque computando las fechas, tampoco podría prosperar.



SEGUNDO.- A la vista del planteamiento del presente recurso de apelación y pese a que es el último que se trata en la sentencia apelada, debemos comenzar por la caducidad planteada por la parte demandante en el trámite de conclusiones, porque su estimación impediría el análisis y resolución del resto de las cuestiones planteadas, debiendo confirmar el criterio establecido por la misma y así, conforme señala la STS de 21-11-11 , con referencia a otras anteriores ( STS 14-7 - 10): 10-4-14 ' 'En relación con la cuestión formal, la misma implica que procedamos a interpretar el artículo 65.1 de la LRJCA cuando señala que '... en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación'. La pretensión ejercitada en el escrito de demanda por parte de la Comunidad Autónoma recurrente es la misma que se mantiene en el escrito de conclusiones; la diferencia estriba en que, en el escrito de demanda, la pretensión anulatoria del Plan Parcial se fundamentó exclusivamente en la argumentación relativa a la prohibición de unos determinados usos en el ámbito del Plan Parcial, mientras que, en el escrito de las conclusiones, se añadió por la Comunidad Autónoma recurrente la argumentación (no invocada hasta dicho trámite) de la falta de publicación de las Normas Subsidiarias que sustentaban el Plan Parcial.

Hemos de rechazar los motivos que se fundamentan en la vulneración del citado artículo 65.1 de la LRJCA , ya que: a) La suscitada por la recurrente en el escrito de conclusiones no es una pretensión nueva ---una cuestión nueva, utilizando la expresión legal--- sino una argumentación diferente a la utilizada en el escrito de demanda. La pretensión planteada --- la cuestión planteada--- es la relativa a la nulidad del Plan Parcial de referencia. Para ello, en la demanda se utilizó una argumentación relativa al propio contenido del Plan Parcial en relación con sus usos, y su posibilidad en relación con las Normas Subsidiarias, y en las conclusiones, a la vista ---durante el período probatorio--- de que las mismas no habían sido publicadas, se procedió también a su alegación.

b) En relación con la nueva argumentación ---que no pretensión--- las recurrentes pudieron contestar en su escrito de conclusiones; no lo hizo el Ayuntamiento de la Vila de Adeje porque declinó la utilización de dicho trámite, y, sí lo hizo la Comunidad de Bienes, oponiéndose a la utilización de tal nueva argumentación.

c) Igualmente el Tribunal, de oficio, y tras el cumplimiento de lo previsto en el artículo 65.2, podía haber planteado el motivo a las partes. Debemos destacar como en el apartado 2 del artículo 65 el legislador permite plantear, incluso, nuevos 'motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados'; esto es, que tanto las partes como el Tribunal ---respetando el principio de contradicción procesal--- pueden, en el momento final del procedimiento tomar en consideración nuevas argumentaciones jurídicas, nuevas razones, nuevos motivos, con el límite ---proscrito por el precepto invocado--- de que los mismos constituyan una nueva y diferente cuestión o pretensión de la articulada en el escrito de demanda. Solo en un supuesto se podrían, incluso, ampliar las pretensiones de la demanda, cual es el supuesto contemplado en el nº 3 del mismo artículo, que permite el ejercicio, en dicho momento procesal, de una pretensión de indemnización de daños y perjuicios; en los demás supuestos, insistimos, lo que el precepto permite es, en el marco o ámbito de la pretensión ejercitada ---de la cuestión suscitada---, y, con respecto a la contradicción procesal, ampliar o modificar las argumentaciones, los motivos, las razones, las explicaciones, las causas, o, en fin, los fundamentos que avalen, sostengan y soporten la misma pretensión ---en este caso anulatoria--- ejercitada'.

En este mismo sentido, la STS de 28-10-15 viene a establecer: ' Sin embargo, no puede apreciarse la existencia de incongruencia omisiva, pues la cuestión de la retroactividad del precepto indicada fue suscitada en el escrito de conclusiones, lo que no resulta posible, por cuanto el artículo 65.1 de la Ley 29/1998, de 13 julio , de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dispone que 'En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación'.

Es tradicional la distinción entre las cuestiones, que delimitan el objeto del proceso y que no pueden modificarse en el trámite de vista o escrito de conclusiones y los motivos o fundamentación legal de las mismas, a las que no alcanza dicha limitación, siempre que ello no suponga un cambio en la pretensión formulada.

En este sentido, en la Sentencia de 20 de diciembre de 1999 (recurso contencioso-administrativo 429/1997 ) se dijo: 'Es importante resaltar, a los expresados efectos, que no cabe confundir la cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito del proceso, y los motivos o razones jurídicas que se alegan como soporte de lo pretendido, cuya variación o ampliación puede realizarse, porque una cosa es la petición y los supuestos de hechos que integran, en su esencia, la pretensión y otra la simple línea argumental o razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con el tema controvertido. Los dos componentes señalados pueden enmarcarse en el ámbito de los hechos y en el de la dialéctica y la lógica jurídica, circunstancia que explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento y fijación de lo perteneciente al primer campo, especialmente en lo que se refiere al escrito de conclusiones y la mayor flexibilidad admitida en el segundo aspecto concerniente al estricto fundamento o razonamiento jurídico. O, dicho en otros términos, de la actuación conjunta de los artículos 42.1 , 69 y 79 LJ ( arts. 33 , 56 y 65 LJCA ) y del principio procesal de contradicción y de interdicción de la indefensión constitucionalmente garantizado en el artículo 24 CE resulta que la admisibilidad de una nueva argumentación jurídica incorporada en conclusiones sólo es admisible si no comporta una nueva petición o la introducción de elementos o datos fácticos que formen parte del contenido esencial de la pretensión y de los que, incluso, pudiera darse la eventual necesidad de actividad probatoria con un trámite o fase procesal precluida.' En similares términos, la Sentencia de esta Sala de 14 de enero de 1998 -recurso de apelación 2983/1992 -, recordando lo dicho en otras anteriores, vino a señalar: '... la distinción, no siempre fácil, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos radica en la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos que las justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada'.

En el presente caso, la cuestión planteada en la demanda era la de la nulidad de la declaración de responsabilidad solidaria realizada por la Administración Tributaria por motivos existentes al momento de producirse la misma, mientras que en el escrito de conclusiones se introduce un hecho posterior como es la aplicación retroactiva del artículo 41.4 de la Ley General Tributaria de 2003 , en la versión ofrecida por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de Modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude y que supone la posibilidad de que el responsable reduzca la sanción por conformidad (30%) y pronto pago (25%), ésta última sujeta también a que no se interponga recurso o reclamación contra la liquidación y la sanción.

Finalmente, no puede alegarse que al tiempo de formalizar la demanda no se tuviera conocimiento de la publicación de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de Modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude. Y ello, por cuanto la Ley se publicó en el BOE el 30 de octubre de 2012, mientras que el escrito de demanda se presentó en 24 de abril de 2013.

Lo hasta aquí expuesto debería llevarnos a la desestimación del motivo en cuanto que la sentencia no es técnicamente incongruente.

Ahora bien, aunque la petición formulada en el escrito de conclusiones no pueda justificar el motivo de incongruencia de la sentencia, no cabe duda que si entraña una alegación o solicitud, con fundamento en los artículos 9.3 de la Constitución y 10 de la Ley General Tributaria y que, aún cuando, insistimos, no pueda incorporarse al proceso como cuestión, sí debió recibir respuesta de la Sala sentenciadora.

En efecto, el artículo 9.3 de la Constitución establece que la misma garantiza '...la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales...' y a 'contrario sensu', y tal como dispone 9.2 de la Ley 58/2003, General Tributaria, 'las normas que regulan el régimen de infracciones y sanciones tributarias y el de los recargos tendrán efectos retroactivos respecto de los actos que no sean firmes cuando su aplicación resulte más favorable para el interesado'.

Es cierto que, como tiene declarado el Tribunal Constitucional desde su Sentencia 8/1981 , en el artículo 9.3 de la Constitución no existen derechos susceptibles de amparo constitucional (reservado éste a las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la Constitución ). Pero también lo es que según la doctrina del Tribunal Constitucional, el artículo 9.3 CE contiene un mandato dirigido a todos los Poderes Públicos, aún cuando especialmente al legislador. (Por todas, la antes citada STC 8/1981 y STC 237/1993, de 12 de julio ).

Pues bien, si ello es así, es claro que, como antes hemos expuesto, la Sala de instancia debió pronunciarse sobre la alegación formulada en el escrito de conclusiones por parte de los recurrentes, los cuales habían iniciado su andadura de reclamaciones y recursos antes de la aprobación de la Ley 7/2012, cuando no tenían derecho a la reducción de la sanción, derecho que fue extendido por dicha Ley a todos los responsables...' Aplicando estos criterios al supuesto presente, vemos que tanto en el escrito iniciador como en la demanda como en conclusiones, la parte está solicitando la declaración de nulidad de la resolución impugnada, pero lo bien cierto es que lo que introduce en el trámite de conclusiones no sólo es una nueva argumentación en torno a los mismos hechos e idéntica reclamación, lo bien cierto es que está introduciendo hechos nuevos - todo lo relativo al cómputo que lleva a cabo- y una petición que, de ser acogida no supondría la nulidad radical sino la mera anulabilidad, habida cuenta de que el hecho de ser dictada en un procedimiento caducado no obsta la posibilidad de que se dicte una nueva resolución, de no haber prescrito el derecho, dos circunstancias que nos impiden estimar esta petición.

Por lo que se refiere al fondo del asunto, se aceptan y dan por reproducidos tanto los argumentos de la sentencia que lo han sido como la parte omitida, así como las razones en que se sustenta el procedimiento jurisdiccional de instancia, sin que sean acogibles los argumentos vertidos en el presente recurso porque en el hecho de pagar las correspondientes certificaciones o facturas en modo alguno suponen una especie de convalidación de defectos en el cumplimiento de las obligaciones del contratista, suponen el reconocimiento a que los servicios certificados o facturados han sido prestados y son debidos y aunque es cierto que la Corporación Municipal podría haber ejercitado sus derechos con anterioridad, esto no merma sus facultades de hacerlo en el momento en que lo llevo a cabo.

Por todo ello, procede la íntegra confirmación de la sentencia apelada, con desestimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 1.500€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DOÑA MARIA LUISA IZQUIERDO TORTOSA, en nombre y representación de TALHER S.A. y asistido por el Letrado DON JOSEP SEMPERE ESPÍ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, en fecha 30-6-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 382/16 confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 1.500 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.