Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 603/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1523/2018 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0026686
Procedimiento Ordinario 1523/2018
Demandante: Dña. Marisa y Dña. Martina
PROCURADOR Dña. MARIA TERESA FERNANDEZ TEJEDOR
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 603/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid a siete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, han pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 1523/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugnan las
Resoluciones de la Sección Consular de la Embajada de España en Conakry de fecha 6/9/18 por las que se
desestiman los recursos de reposición formulados contra las Resoluciones de fechas 2/7/18 y 9/7/18 que
denegaban visados de residencia por reagrupación familiar.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21/11/18 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Fernández Tejedor, actuando en la representación que de Dª. Marisa y Dª. Martina ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 1523/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado en fecha 6/3/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 10/5/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 21/5/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 22/5/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- Ciñéndose la prueba admitida a la documental y no habiéndose solicitado trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 25/9/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Dª. Marisa y Dª. Martina recurso contra las Resoluciones de la Sección Consular de la Embajada de España en Conakry de fecha 6/9/18 desestimatorias de los recursos de reposición dirigidos contra las Resoluciones de fechas 2/7/18 y 9/7/18 que denegaban visados de residencia por reagrupación familiar.

En disconformidad con las actuaciones objeto de impugnación, se interesa la anulación de las mismas y, consiguientemente, la concesión de los visados concernidos. Tras exponer de forma circunstanciada los antecedentes que considera relevantes, invoca como motivos impugnatorios los que a continuación siguen (el orden en el que se exponen no se corresponde con aquél conforme al cual se articulan): -En primer lugar, se aduce la falta de motivación o insuficiencia de ésta en la actuación recurrida. Considera que la misma acude a afirmaciones genéricas e imprecisas sin llegar a concretar los hechos que pongan en duda la fiabilidad del Registro Civil de Guinea Conakry, siendo así que por la parte demandante se habrían aportado actas de nacimiento y matrimonio así como su contraste con el ' libro de familia'. Añade que no se expresa ni menos se justifica por la delegación diplomática fraude de ley o simulación matrimonial, actuando sobre la base de ' meras suposiciones' y sin argumentación que las sustente, con la consiguiente causación de indefensión.

-En segundo término, alega que no puede la Administración exterior ' aprovechar el trámite de solicitud del visado para reexaminar y reconsiderar lo mismo' que ya habría valorado y resuelto en sentido contrario la Subdelegación del Gobierno en Barcelona en fecha 2/5/18 al otorgar autorizaciones de residencia temporal inicial por reagrupación familiar a ambas recurrentes.

-Finalmente, apunta a la ' inexistencia de causa y fundamento' de la Resolución objeto de la presente litis.

Ello por cuanto habría acreditado la existencia de un matrimonio ' verídico y consentido por ambas partes' sirviéndose para ello del ' conjunto de fotografías y comunicaciones telefónicas / telemáticas (WhatsApp, Messenger e Imo)' que se habrían venido desarrollando en los años 2017 y 2018, incluyendo las fotografías que muestran a ambos contrayentes firmando el acta matrimonial [folios 34 y 35 e.a.]. Además, enfatiza la existencia de tres hijos en común, dos nacidos antes del matrimonio ( NUM000 /08 y NUM001 /14) y otra tras la celebración de éste (hija recurrente, cuyo alumbramiento tuvo lugar el NUM002 /17) y que constan inscritos en el Libro de Familia. Resalta que la tercera de las menores fue gestada con ocasión de la visita realizada por el reagrupante a su país y que tuvo lugar entre el 9/1/17 y el 9/3/17.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Con cita de la normativa y de la doctrina legal que entiende de aplicación, rechaza la falta de motivación de la actuación recurrida y rebate que pueda establecerse un automatismo entre la presentación de la documentación y la concesión del visado, correspondiendo a los funcionarios españoles en el exterior ' valorar la autenticidad de los documentos aportados' teniendo en cuenta para ello ' su conocimiento de la realidad del país de origen del recurrente'. Advierte que no se está ahora reevaluando los datos tenidos en cuenta por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona con ocasión del otorgamiento de la autorización de residencia citada sino que la Administración exterior atiende a ' datos nuevos y distintos'.

En todo caso, concluye que a tenor de los antecedentes obrantes en el expediente y, singularmente, de la entrevista realizada [folio 40 e.a.], existen serias dudas acerca de la realidad de la relación entre reagrupante y reagrupadas.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que las actuaciones objeto de impugnación se sustentan: -Las Resoluciones de la Sección Consular de la Embajada de España en Conakry de fecha 6/9/18 desestiman los recursos de reposición formulados contra las Resoluciones de fechas 2/7/18 y 9/7/18 que denegaban los visados de residencia por reagrupación familiar instados por las recurrentes, la Sra. Marisa y su hija menor de edad Sra. Martina , respecto de su cónyuge y padre, D. Mario , también de nacionalidad guineana y residente en DIRECCION000 (Barcelona).

-Expresa la actuación denegatoria, en el caso de la Sra. Marisa , que ' dada la escasa fiabilidad del Registro Civil de la República de Guinea, no es posible establecer el vínculo familiar entre reagrupando y reagrupante'.

En particular, hace referencia a que ' entre 2014 y 2018 solo hay una entrada del Reagrupante. En entrevista de fecha 09.07.2018 realizada a la interesada: Desconoce la fecha de nacimiento del reagrupante; desconoce la empresa o para quién trabaja el reagrupante; desconoce con quien vive el reagrupante; afirma haber conocido al reagrupante en 2013, el mismo año en el que consta contraído el matrimonio, pero con posterioridad afirma que lo conoció en 2007'. Con la desestimación del recurso de reposición se razona que ' la documentación aportada no es susceptible de modificar la decisión inicial' y que ' en el escrito de recurso se añaden contradicciones en cuanto a los hijos declarados con respecto al libro de familia presentado'.

-Por lo que se refiere a la menor de edad, Sra. Martina , se rechaza también el vínculo familiar entre reagrupante y reagrupada sobre la base de la existencia de una sola entrada a Guinea del reagrupante en el período comprendido entre 2014 y 2018, añadiendo que de la entrevista realizada a su madre, la Sra. Marisa , no se colegiría el pretendido vínculo. La desestimación del recurso de reposición se efectúa en los mismos términos que respecto de su progenitora.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación para lo que ha de estarse a los razonamientos de la demandada que han sido transcritos.

Cabe recordar que el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado a las recurrentes y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que realiza la parte actora se desprende no solo que conocía el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitada para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.

Por otra parte, se suscita por la demandante el que no estaría facultada la Administración exterior para ' aprovechar el trámite de solicitud del visado para reexaminar y reconsiderar lo mismo' que ya habría valorado y resuelto en sentido contrario la Subdelegación del Gobierno en Barcelona en fecha 2/5/18 con ocasión del otorgamiento de las autorizaciones de residencia temporal inicial por reagrupación familiar a ambas recurrentes.

Tal planteamiento no puede compartirse. Mientras que el artículo 56 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), se ocupa del procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar a substanciar ante la Oficina de Extranjería competente, el artículo 57 RLOEX regula la tramitación del visado en el procedimiento de reagrupación familiar a interesar personalmente en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación se resida. Autorización y visado son autónomos e independientes tanto desde el punto de vista de su tramitación como desde la perspectiva de la Autoridad llamada a resolver sobre sus respectivas solicitudes.

Ninguna vinculación cabe predicar respecto de la Administración exterior en cuanto a lo que haya dispuesto la Administración periférica, máxime cuando tanto los extremos que han de verificarse para su concesión como las razones para su denegación no son coincidentes.



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren o no en las reagrupadas los requisitos exigidos por la normativa de aplicación para el otorgamiento de los visados concernidos.

El punto de partida debe venir representado por el artículo 17 LOEX, de acuerdo con el cual los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley o, dicho en otras palabras, que se trate de un matrimonio de conveniencia o simulado, con fines migratorios. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6,4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la ' lex loci' la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería. Sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ' ius nubendi', la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

En este supuesto, las actuaciones recurridas refieren que ' no es posible establecer el vínculo familiar entre reagrupando y reagrupante' a tenor tanto del hecho de que ' entre 2014 y 2018 solo hay una entrada del Reagrupante' como de la valoración que efectúa de la entrevista realizada.

Cierto es que si los representantes de la Administración exterior llegan al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado y tal convencimiento se sustenta motivadamente en indicios racionales sobre la existencia de un matrimonio de conveniencia, procedería denegar su concesión. Sin embargo, en el presente caso no puede compartirse la conclusión a la que llegó la delegación diplomática. El fraude de ley que se intuye por la demanda debe descartarse a partir del momento en el que se aduce que entre reagrupante y reagrupada existen tres hijos en común, la última de ellas la también reagrupada y cuya fecha de nacimiento se corresponde con la última estancia del reagrupante en su país de origen. De esta forma, la Administración se limita a sembrar dudas sobre la fehaciencia de la documental del Registro Civil de Ghana pero más allá de lo anterior ningún elemento justificativo aporta. Aun más. La entrevista realizada con Dª Marisa [folio 40 e.a.] se plasma de forma manuscrita, sin una lista de preguntas y repreguntas, figurando los nombres y firmas del Encargado de Asuntos Consulares, de un testigo y de un intérprete. Son las supuestas incoherencias que ahí se detectan las que llevan a la Administración a denegar el visado pero, conforme a lo expuesto, las respuestas que la solicitante ofrece en la entrevista llevada a cabo no pueden servir sin más para desvirtuar la realidad documental.

Se sigue de lo anterior la estimación del recurso y, consiguientemente, el reconocimiento del derecho a que le sean expedidos a las demandantes los visados de reagrupación familiar solicitados.



QUINTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la representación de Dª. Marisa y Dª. Martina contra las Resoluciones de la Sección Consular de la Embajada de España en Conakry de fecha 6/9/18 [por las que se desestiman los recursos de reposición formulados contra las Resoluciones de fechas 2/7/18 y 9/7/18 que denegaban visados de residencia por reagrupación familiar] y, en consecuencia, las anulamos por resultar contrarias a Derecho, declarando el derecho de las recurrentes a obtener los visados de reagrupación familiar en régimen general solicitados.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1523-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1523-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO