Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 604/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 45/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 45/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 604 /19
En la ciudad de Valencia, a 17 de julio de 2019.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
don JOSÉ BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBÓN LAINEZ y DON
MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO, Magistrados, el Rollo de apelación número 45/18, interpuesto por
el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia, en fecha 16-10-17, en el recurso Contencioso-
Administrativo 181/17 , a instancias de Hernan , representado por el Procurador DON JORGE ANTONIO
IBÁÑEZ CASARRUBIOS y asistido por el Letrado DON ALVARO PALACIOS MARTÍNEZ, siendo Ponente la
Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MÁS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: ' Que ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Hernan contra la Resolución de 9-2-17 ...que decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de diez años, resolución que se anula por ser contraria a derecho.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16-7-19.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, considera que la sentencia no es ajustada a derecho, ya que el artículo 57.2 no contempla la medida como una sanción, sino como una consecuencia de la comisión de un delito, habiendo entendido la sala que la condena penal pone de manifiesto que el actor no respeta las normas de convivencia dadas, violando las en casos cualitativamente graves, por lo que se está negando con esa violación el arraigo que pretende justificar.

Es cierto que no debe operar con carácter automático como señala la sentencia, pero al recurrente le constan tres condenas penales firmes entre los años 2010 y 2015 por delitos con fuerza y lesiones, encontrándose en este momento cumpliendo condena por lo que no existe conveniencia con los familiares invocados puesto que la misma se trunca por su prolongado ingreso en prisión, sin que exista además dependencia entre ellos puesto que carece de medios ilícitos de ingresos.

Invoca a continuación numerosos pronunciamientos de distintos tribunales superiores, sin que la conducta regularizada por completo del resto de su familia, pueda ser valorada como integración del recurrente, respecto al que deben prevalecer la razones de orden público invocadas en coherencia con las directivas europeas y en particular con la 2001/40/CE y destacando igualmente los criterios establecidos por la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca los hechos relevantes de autos, señalando que el recurrente ostenta un permiso de residencia de larga duración, que se encuentra interno en el centro penitenciario de DIRECCION000 cumpliendo condena de 6 años y 18 meses de prisión por un delito de lesiones, constando el igualmente no de detenciones, cuatro de ellas por lesiones, una por malos tratos físicos en el ámbito familiar, dos por robo de hurto de uso del vehículo y dos por reclamación. En cuanto a su arraigo familiar el informe señala que su familia está constituida por su Padre, con permiso y pensionista por jubilación, la Madre nacionalizada y trabajando en una empresa de limpieza y tres Hermanos menores nacidos en España.

Analiza a continuación los artículos 54 y 57 de la LOEX y señala que procede valorar la situación personal del recurrente: ' el recurrente tiene domicilio conocido y estable en Albacete donde se encuentra empadronado junto con el resto del núcleo familiar, acreditando dicha extremo con la aportación del volante empadronamiento en la CALLE000 número NUM000 de sus Padres y Hermanos menores de edad, así como del volante empadronamiento del recurrente. Se aporta igualmente copia del permiso de residencia de su Padre y DNI de su Madre, así como informe de la vida laboral de ambos' A continuación, destacar los criterios mantenidos por esta por esta sala en supuestos como el presente, reproduciendo parcialmente la sentencia de la sección primera de 26 de octubre de 2016 tras lo cual señala: ' Y en relación al supuesto analizado ha quedado acreditado que si bien el actor posee permiso de residencia, su comportamiento es notablemente reprochable ya que consta acreditado que fue condenado a la pena de 6 años y 18 meses de prisión por un delito de lesiones' Analiza continuación los criterios de esta sala en torno a la concurrencia del arraigo familiar y concluye: ' trasladó a dicha doctrinal supuesto arraigo familiar del recurrente, se ha acreditado la existencia de arraigo familiar, con existencia de unos lazos de parentesco cualificados (Padres y Hermanos), españoles o residentes legales, así como la convivencia por las correspondientes certificaciones de empadronamiento y el propio informe de arraigo que refiere que la familia siempre residíó en Albacete en el piso en régimen de propiedad y por el que pagan hipoteca y que el recurrente recibe regularmente la visita de su Madre en la prisión. Por otro lado y aun cuando no consta que el recurrente disponga de recursos económicos propios, recibe la ayuda de la familia, cuyos ingresos provienen de la pensión del Padre y de trabajo por cuenta ajena de la Madre. Por último debe hacerse constar que su familia lleva viviendo en España más de 20 años, no teniendo en su país de origen ningún familiar.

Por todo lo expuesto, se estima que concurre el arraigo familiar invocado. En definitiva si bien la conducta del recurrente quedar incardinada en el supuesto del artículo 57.2 al referir como causa de expulsión la condena por una conducta dolosa que constituía nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año y que la concurrencia de esta causa de expulsión conllevaría la pérdida del derecho a residir en España, al no concurrir los requisitos establecidos en el artículo 57.4 para la aplicación automática de dicha medida y estando ciudadano posesión de la residencia de larga duración y tras la valoración y ponderación de las circunstancias de arraigo familiar del recurrente, proceden aplicación de todo lo anteriormente expuesto la estimación de la demanda, al no estar justificada tanto desde la perspectiva de los principios constitucionales, como de los principios que se deriva del estatuto europeo de residentes de larga duración, integrado por la directiva citada, la expulsión acordada'.



SEGUNDO.- A la vista del presente planteamiento del recurso de apelación, debemos señalar que con fecha 19-2-19, se ha dictado la STS 191/2019, en el recurso 5607/2017 , admitido por Auto de 9-2-18 determinando como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar: '... si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en su apartado 5 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo.' Y señala: '

CUARTO.- La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, después de expresar en el apartado 1 de su artículo 57 que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción", prevé en su apartado 2 que "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

A su vez el apartado 5 del indicado precepto previene que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: [...] b) Los residentes de larga duración", con la advertencia de que "Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".

Por su parte el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo , de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración, bajo el título "Protección contra la expulsión", establece lo siguiente: "1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recurso suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan".

Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente: "Artículo 1.

Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante 'Convenio de Schengen', la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro autor', contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro de ejecución'.

2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.

3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación".

"Artículo 3.

1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos: a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes: - condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, - existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.

Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen , si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice; b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.

En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor".

Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, "una clara afección grave para el orden público y la paz social", máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española.

En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente no contrarrestan las razones de expulsión.' Estos criterios, de plena aplicación al supuesto de autos, sobre la base de los hechos de los que parte la sentencia apelada, que se aceptan en su integridad, nos llevan a concluir la procedente estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia apelada.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, por lo que no procede la expresa imposición de las costas de esta instancia.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas de la primera instancia al recurrente-apelado si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia, en fecha 16-10-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 181/17 revocando la misma y, en consecuencia, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Hernan contra la Resolución de 9-2-17 que decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de diez años, por ser conforme a derecho.

2) La no imposición de las costas causadas en esta instancia y la imposición al recurrente de las de la primera, hasta un máximo, por todo concepto de 800€.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.