Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 604/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 209/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0023419
Recurso de Apelación 209/2019
Recurrente : D./Dña. Angelina
PROCURADOR D./Dña. MARIA PILAR ARNAIZ GRANDA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 604/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos
Magistradas:
D. Miguel Ángel García Alonso
D. Rafael Villafañez Gallego
______________________________________
En la Villa de Madrid, a 25 de julio de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 209/2019 ante la misma pende de resolución
y que fue interpuesto por el letrado don Juan Victorio Serrano Patiño, en nombre y representación de doña
Angelina , representada posteriormente por la Procuradora doña María del Pilar Arnaiz Granda, contra la
Sentencia de 11 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 33
de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 440/2017, por
la que se estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución de la
Delegación del Gobierno en Madrid, de 12 de septiembre de 2017, que desestimó el recurso de reposición
interpuesto contra una anterior resolución de 17 de mayo de 2017, sustituyendo la expulsión del actora del
territorio nacional y la prohibición de entrada por la imposición de unos multa de 501 €.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de diciembre de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 33 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 440/2017, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Angelina , nacional de Nigeria, contra la Resolución de 12 de septiembre de 2017, de la Delegada del Gobierno en Madrid, por al que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 17 de mayo de 2017, por la que se decreta su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, en el particular en el que se acuerda la expulsión de la actora del territorio nacional y la prohibición de entrada, extremo que queda sustituido por la imposición de una sanción de multa de 501 euros.

No cabe realizar un especial pronunciamiento en cuanto a las costas'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por doña Angelina , representado y asistido por el letrado don Anastasio de Juan García, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 24 de julio de 2019.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 11 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 33 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 440/2017, por la que se estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Angelina , contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 12 de septiembre de 2017, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra una anterior resolución de 17 de mayo de 2017, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, sustituyéndola por una sanción de multa de 501 €.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional doña Angelina , nacional de Nigeria, solicitando ' Que teniendo por presentado este escrito y copia, se tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018 y previo los trámites legales oportunos se eleven las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , con emplazamiento de las partes.' La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma es conforme a derecho.



SEGUNDO .- La sentencia apelada, en el tercero de sus fundamentos de derecho, expone la que ha sido doctrina tradicional del Tribunal Supremo en supuestos análogos al presente, y cita la sentencia de 31 de enero de 2008, dictada en el recurso de casación 1743/2004 . En el cuarto y quinto de sus fundamentos de derecho, la sentencia apelada formular las siguientes consideraciones: 'Habrá de analizarse, pues, si además de la permanencia ilegal constan en el expediente sancionador otros datos negativos que hagan merecedor al extranjero de la sanción de expulsión, datos negativos que constituirían, en su caso, la motivación de la opción por la expulsión y no por la multa pecuniaria.

En el supuesto analizado por la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada, a la permanencia ilegal en España del actor se unía la circunstancia de que no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentado y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español. Lo anterior, a juicio del Alto Tribunal, resultaba suficiente, para optar por la expulsión, sin que tal conclusión pudiese considerarse vulneradora del principio de proporcionalidad.

Por otro lado, entre los factores que introducen ese necesario plus de gravedad que justifica la expulsión, la denominada jurisprudencia menor ha señalado, recopilando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida; el hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España; disponer de documentación falsa; constar una previa prohibición de entrada; e invocar una falsa nacionalidad.



CUARTO.- Dicha doctrina jurisprudencial ha de entenderse hoy superada. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (C-38/14 ) vino a aclarar que 'la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí', puesto que 'tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible'.



QUINTO.- Pues bien, en el supuesto que hoy nos ocupa, procede analizar si concurren circunstancias que justifiquen la imposición de la sanción de multa o bien si procede la expulsión prevista en la resolución recurrida.

La Administración justifica la opción por la expulsión en el hecho de no concurren excepcionales circunstancias de arraigo o pendencia de regularización que pudieran aconsejar la imposición de una sanción económica en lugar de la expulsión que se propone, argumentándose que las hijas menores pueden perfectamente acompañar a la demandante a su país de origen.

Pues bien, en este caso, ha quedado acreditado que la recurrente tiene dos hijas menores de edad, habiéndose acreditado que con fecha 15 de marzo de 2018, se ha concedido a una de ellas la nacionalidad española.

Hemos de tomar en consideración que el Derecho de la Unión no confiere ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros Estados. En efecto, los posibles derechos conferidos a dichos nacionales por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación por parte de un ciudadano de la Unión. Así pues, los derechos de residencia derivados sólo existen, en principio, cuando sean necesarios para garantizar el ejercicio efectivo por los ciudadanos de la Unión de sus derechos de libre circulación y residencia. Por consiguiente, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que requiere la protección del derecho derivado de sus progenitores es la 'privación del disfrute efectivo de la esencia de los derechos' derivados del estatuto de ciudadanos de la Unión de que disfrutan los hijos.

No cabe duda de que la expulsión de uno de los progenitores del territorio nacional si bien no supone una privación absoluta de la ciudadanía de la Unión sí que la puede relativizar y afectar.

Ello no obstante, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea (téngase en cuenta la reciente Sentencia de 13 de septiembre de 2016 -asunto C-165/14 -) ha puesto de manifiesto que ha de actuarse conforme al principio de proporcionalidad, del interés superior del menor y de los derechos fundamentales.

En particular, afirma, 'debe tomarse en consideración la conducta personal del individuo de que se trate, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad, la edad de los niños de que se trate y su estado de salud, así como su situación familiar y económica'.

Pues bien, aunque es cierto que la nacionalidad española de la menor se adquiere con posterioridad a la fecha en la que se dicta la resolución de expulsión, también lo es que para la resolución de la presente controversia deben tomarse en consideración todas las circunstancias puestas de manifiesto a lo largo del presente procedimiento. En consecuencia, atendiendo a tales circunstancias y, en concreto, la existencia de hijas menores de edad, una de ellas de nacionalidad española, debe concluirse que no procede optar por la sanción de expulsión en detrimento de la de multa.

Por todo lo anterior, hemos de estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo, anular el acto administrativo impugnado y proceder a imponer a la recurrente sanción de multa por su estancia ilegal en nuestro país en el importe legalmente previsto al momento de cometerse la infracción (501 euros).'

TERCERO .- Por tanto, los hechos relevantes para la resolución del presente asunto, que la sentencia apelada considera que han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada, se refieren a la acreditación de que la recurrente tiene dos hijas, menores de edad, habiendo adquirido una de ellas la nacionalidad española.

Tales hechos, en el discurso jurídico de la sentencia apelada, determinan la estimación parcial del recurso considerando que no resulta procedente la imposición de la sanción de expulsión de la cara del territorio nacional y la prohibición de entrada, sustituyendo dicha sanción por una sanción de multa de 501 euros por estancia ilegal en España.

Contra dicha sentencia interpone la apelante el recurso de apelación que analizamos solicitando que se estime totalmente al recurso contencioso administrativo interpuesto y que se deje sin efecto la sanción de multa de 501 euros. Pone de manifiesto que la administración le ha concedido autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, con autorización para trabajar, mediante resolución de 20 de noviembre de 2018 (que acredita mediante el documento número 2 de los aportados con su escrito de apelación), y, que la administración ha revocado la resolución de 17 de mayo de 2017, de expulsión, mediante la resolución de 19 de noviembre 2018 (que acredita mediante el documento número 1 de su recurso de apelación). En el recurso de apelación interpuesto también pone de manifiesto la parte que en intentó poner en conocimiento del juzgado dichas resoluciones dos días después de la celebración de la vista pero que, sin embargo, se le comunicó que ya había sido dictada sentencia.

Por su parte, el Abogado del Estado considera que la revocación de la expulsión implica la pérdida sobrevenida del objeto pero que en el tiempo anterior a la fecha de dicha resolución de revocación la situación de la recurrente era irregular; considera que se debe mantener la sanción de expulsión; también expone que no consta la fecha de notificación de aquellas resoluciones.

Ciertamente, como pone de manifiesto el Abogado del estado, no consta la fecha en la cual le fue notificada a la interesada la resolución de 19 de noviembre 2018 por la que se revocó la resolución de expulsión, ni tampoco la fecha en la cual le fue notificada la resolución de 20 de noviembre de 2018, pero también es cierto que a la administración le constaba la existencia del recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Angelina contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 12 de septiembre de 2017, y, sin embargo, no ha comunicado a este Tribunal ni, anteriormente, al Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de los de Madrid, que dichas resoluciones habían sido dictadas ni tampoco su contenido, y que tampoco se realizó ninguna comunicación a través de la Abogacía del Estado.

No se cuestiona por la administración demandada la realidad de dichas resoluciones por las que se le ha concedido a la apelante una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo con autorización para trabajar, y por la que se ha acordado la revocación de la resolución de 17 de mayo de 2017, copia de las cuales ha sido aportada por la apelante con su recurso de apelación.

Por tanto, el motivo, o los motivos, por los cuales solicita la apelante la revocación de la sentencia apelada y la estimación total de recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto se basa en la improcedencia de la imposición de la multa, no sólo por considerar que dicha respuesta no resulta procedente sino también porque ha obtenido con posterioridad un permiso de residencia, habiéndose revocado en vía administrativa la resolución de expulsión.

La estimación del recurso que venimos analizando resulta clara.

La infracción grave tipificada en el precitado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.' Ahora bien, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/ CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , en la Sentencia de 23 de abril de 2015, Sentencia ZAIZOUNE (C-38/14 ), declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Por su evidente interés, reproducimos parte de la fundamentación de la precitada Sentencia (apartados 30 a 40): '30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Felicisimo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.

En cuanto a la posibilidad de imponer una sanción pecuniaria y omitir la STJUE de 23 de abril de 2015, resulta obligado traer a colación el principio de primacía del derecho de la Unión. En efecto, tal como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77 , Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal): 'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

Por otra parte, en la STC 232/2015, de 5 de noviembre , el Tribunal Constitucional ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto, ha declarado el Tribunal Constitucional que ' sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

También hemos de recordar la disposición del artículo 4 bis, apartado 1º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, según la cual 2 Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

Por todo cuando antecede, la Sala considera que no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Ello por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno '.

Por lo demás, tal interpretación ha sido recientemente confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017 ), en cuyo Fundamento Sexto se concluye: 'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.' Y, también ha sido confirmada, entre otras, en la sentencia de 8 de febrero de 2019 ROJ: STS 479/2019 - ECLI:ES:TS:2019:479, dictada en el Recurso: 4666/2017, en cuyo fundamento de derecho segundo se dice: '

SEGUNDO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión: Sobre la base de nuestros los precedentes pronunciamientos -en los que nos ratificamos-, y siendo la cuestión suscitada en el presente recurso de casación, como más arriba decíamos, sustancialmente igual a la planteada y resuelta en nuestra sentencia nº 38, de 21 de enero del corriente (casación 4856/17 ), procede reiterar: A) Que, conforme a la STJUE de 23 de abril de 2015, interpretando la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 será la de expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, en su art. 5, que determinará la aplicación del principio de no devolución.

B) Que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa. )' Por tanto, resulta claro que, como acontece en el caso que venimos examinando la existencia de los supuestos de excepción (no resulta controvertido el dato acreditado de que la actora tiene dos hijas menores de edad que viven en España y que una de ellas ha adquirido el 15 de marzo de 2018 la nacionalidad española) no operan como criterios de ponderación o de proporcionalidad pues no cabe aplicar alternativamente ni de manera sustitutoria la sanción de expulsión o la sanción a multa.

Por tanto, concurriendo criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/ CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño y la vida familiar, resulta procedente la estimación íntegra del recurso contencioso-administrativo y, razonablemente, previa revocación de la sentencia apelada en tanto en cuanto a la misma se impuso, en sustitución de la expulsión, una sanción de multa.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, por lo que, consecuentemente, habiéndose estimado el recurso de apelación interpuesto así como el recurso contencioso administrativo interpuesto por la aquí apelante, no procede realizar imposición de costas en esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

1.- Que debemos estimar el recurso de apelación número 209/2019 interpuesto por el letrado don Juan Victorio Serrano Patiño, en nombre y representación de doña Angelina , representada posteriormente por la Procuradora doña María del Pilar Arnaiz Granda, contra la Sentencia de 11 de diciembre de 2019 , que se revoca.

2.- Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Angelina , contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 12 de septiembre de 2017, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra una anterior resolución de 17 de mayo de 2017, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, que se anula.

3.- Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0209-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0209-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.