Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 605/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 452/2014 de 03 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Primera-REFUERZO
Asunto nº 'AP-452/2014'
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, tres de julio de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Lainez.
D. Javier Eugenio López Candela
SENTENCIA NUM: 605/2017
En el recurso de apelación núm. AP- 452/2014, interpuesto como parte apelante por VODAFONE
ESPAÑA, SAU, representada por el Procurador D. ONOFRE MARMANEU LAGUIA y dirigida por el Letrado D.
JUAN FRANCISCO GOMARIZ HERNÁNDEZ contra ' Sentencia nº 81/2014, de 7 de abril de 2014, dictada por
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , que desestima recurso frente a resolución del
Ayuntamiento de Castellón, de 26 de abril de 2013, que desestimaba recurso de reposición frente a resolución
de la Junta de Gobierno Local de 18 de febrero de 2011, que ordenó la demolición de antena de telefonía
móvil ubicada en la parcela sita junto al Camino Pi Cros, 176, de Castellón'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE CASTELLÓN, representado
por el Procurador D. Fernando Bosch Melis y dirigida por el Letrado Dña. MERCEDES TORÁN MONFERRER
y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día tres de julio de dos mil diecisiete.



QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso la parte apelante VODAFONE ESPAÑA, SAU, interpone recurso contra ' Sentencia nº 81/2014, de 7 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , que desestima recurso frente a resolución del Ayuntamiento de Castellón, de 26 de abril de 2013, que desestimaba recurso de reposición frente a resolución de la Junta de Gobierno Local de 18 de febrero de 2011, que ordenó la demolición de antena de telefonía móvil ubicada en la parcela sita junto al Camino Pi Cros, 176, de Castellón'.



SEGUNDO . - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho, a tal fin, se aceptan los recogidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada: 1.- Consta en el expediente administrativo IU 20/2009 -folio 2-, informe del arquitecto técnico municipal de 1 de octubre de 2008 en el que se indica que realizada visita de inspección en la parcela sita junto al Camino Pi Gros, 176, de Castellón, se observa que en dicha parcela se ha instalado un repetidor de señal telefónica, y existe una gran cantidad de materiales, careciendo de licencia de obras menores, siendo ilegalizables.

2.- Con fecha de 25 de noviembre de 2010 se dicta Decreto por el Ayuntamiento demandado en el expediente IU 93/10, en el que consta: (...) Visto, asimismo, que obran en el expediente: Informe emitido por la Arquitecto Técnico Municipal, el 4 de mayo de 2009, en el que se hace constar que se han realizado obras consistentes en la instalación de una antena de telefonía móvil, en la parcela sita en el Camino Pi Gros, 81, de este término municipal.

Acuerdo emitido por la Junta de Gobierno Local, en fecha 12 de noviembre de 2010, en el que se deniega la licencia urbanística solicitada por la mercantil Vodafone, S.A, para la instalación de una estación base de telefonía móvil apoyada sobre el terreno en el Camino Pi Gros, s/nº, Polígono 72, Parcela 51, de esta Ciudad'.

Y en virtud de lo anterior resuelve relevar a la mercantil Vodafone España, S.A, de solicitar licencia urbanística, al haber sido denegada la misma por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 12 de noviembre de 2010, y conceder a la mercantil citada un plazo de audiencia previa a la demolición de las obras de instalación de una estación base de telefonía móvil sobre el terreno, en el Camino Pi Gros, 81, de Castellón, de 15 días hábiles, siendo notificado a la mercantil actora el 7 de diciembre de 2010 -folios 53 a 55 del expediente administrativo (...).

3.- En los folios 57 y 58 del expediente administrativo, consta la resolución dictada en el Expediente número 123/10, en el que se resuelve por el Ayuntamiento demandado denegar la licencia urbanística solicitada por la mercantil actora para la instalación de una estación base de telefonía móvil apoyada sobre el terreno en el Camino Pi Gros, s/n, Polígono 72, Parcela 51, de Castellón, la razón esgrimida es que la antena y sus construcciones anejas, 'tal y como están ejecutadas hoy en día', incumplen la distancia a lindes establecida por la Ordenanza Reguladora de Instalaciones e Infraestructuras Radioeléctricas y la parcela no tiene frente de fachada a la vía pública, por lo que no se puede autorizar sobre ella la realización de las obras, siendo notificada a la entidad actora el 30 de noviembre de 2010, hecho admitido que la misma devino firme.

4.- En el expediente IU 93/10, se dicta un nuevo Acuerdo de 18 de febrero de 2011, por el que se ordena a la mercantil actora que en el plazo de un mes realice el restablecimiento de la legalidad urbanística, procediendo a la demolición de las obras consistentes en la instalación de una antena de telefonía móvil, en la parcela sita en el Camino Pi Gros, s/n, Polígono 72, Parcela 51, en Suelo No Urbanizable Común (Clave SNUC-O), no siendo legalizables, con los apercibimientos correspondientes, siendo notificado a la mercantil actora el 25 de febrero de 2011-folios 60 a 64 del expediente administrativo.

5.- Frente al mismo se interpuso por la mercantil actora recurso de reposición -folios 65 y 66 del expediente administrativo-, el cual fue inadmitido por extemporáneo en virtud de Acuerdo de 20 de abril de 2011-folio 69 del expediente administrativo.

6.- Con fecha de 12 de marzo de 2013, en el Procedimiento Ordinario 488/2011 seguido en este mismo Juzgado, se dicta Sentencia estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil actora contra la resolución citada de 20 de abril de 2011, anulando la citada resolución, declarando la admisibilidad del recurso de reposición interpuesto por la actora contra la resolución del Ayuntamiento demandado de 18 de febrero de 2011 -folios 101 a 103 del expediente administrativo.

7.- En ejecución de la aludida sentencia, el Ayuntamiento demandado dicta un Acuerdo de 26 de abril de 2013, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la mercantil actora contra el Acuerdo de 18 de abril de 2011, siendo este acto administrativo el objeto del presente recurso contencioso administrativo.

8. Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado al Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón (PO 267/2013), con fecha 7 de abril de 2014, se dicta sentencia desestimando el recurso.

9.- No conforme la empresa con la decisión del Juzgado interpone el presente recurso de apelación.



TERCERO . - La sentencia del Juzgado analizó básicamente dos cuestiones: a) Caducidad del expediente administrativo.

b) Ordena el restablecimiento de la legalidad sin trámite de legalización.

c) Excepcionalidad de la demolición.



CUARTO . - La interpretación de las normas objeto de examen deben analizarse a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y la nueva orientación de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, a pesar de no estar vigente en el momento de la solicitud ni el momento de dictar sentencia.



QUINTO . -Desde el prisma constitucional, la STC 8/2012 analizó el entrecruzamiento de las competencias del Estado (art. 149.1.21-telecomunicaciones, 149.1.16-salud, 149.1.13-planificación e la actividad económica) y competencias de las comunidades autónomas (148.3-ordenación del territorio, 148.1.9- gestión del medio ambiente, art. 148.1.21-sanidad e higiene). El Tribunal Constitucional volvería sobre el análisis competencial del Estado/Comunidades Autónomas en la sentencia 20/2016 sobre la base de la Ley estatal 9/2014. Pone de relieve el Tribunal Constitucional que en caso de conflicto las administraciones deben acudir a fórmulas de cooperación; no obstante, si esos cauces resultan insuficientes, el Tribunal ha afirmado que 'la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalente' ( STC 77/1984, de 3 de julio , FJ 3), sin que el Estado pueda 'verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque también sea exclusiva, de una Comunidad Autónoma' ( STC 56/1986, de 13 de mayo , FJ 3; STC 204/2002, de 31 de octubre , FJ 7). Desde el prima sanitario -ex art. 149.1.16 ha establecido -fd 6 in fine- que las Comunidades Autónomas no pueden alterar los estándares sobre niveles tolerables de emisión, ni obligar a los operadores a incorporar nuevas tecnologías para minimización de emisiones (...) Constatado el carácter básico de la regulación estatal de los niveles tolerables de emisión, es preciso concluir que las Comunidades Autónomas no pueden alterar esos estándares, ni imponer a los operadores una obligación de incorporar nuevas tecnologías para lograr una minimización de las emisiones, no sólo porque ello resulte contrario a las bases establecidas por el Estado en materia sanitaria, sino también porque de esa forma se vulnerarían, en último término, las competencias legítimas del Estado en materia de telecomunicaciones.

Procede, pues, declarar la inconstitucionalidad del inciso del artículo 7 de la ley castellano-manchega en el que se obliga a los operadores a 'incorporar las mejoras tecnológicas que vayan apareciendo y contribuyan a reducir los niveles de emisión de los sistemas radiantes '. (...).

Respecto del prisma de minimización de impacto ambiental y visual de las instalaciones, en el fundamento de derecho séptimo interpreta que hay que entender que la obligación que se impone a los operadores de incorporar las mejoras tecnológicas que vayan apareciendo queda circunscrita a aquellos supuestos en los que, estando justificado en aras de la protección medioambiental o urbanística, el uso de una nueva tecnología no afecte, incida o altere las características técnicas de la red, las condiciones de prestación del servicio y de explotación de la red, ni modifique las condiciones de gestión del espacio radioeléctrico, pues, en caso contrario, se estaría invadiendo la competencia estatal en materia de telecomunicaciones . Y, por otro lado, hay que tener en cuenta que la obligación de actualización puede entrar en colisión con el derecho de ocupación que le reconoce la legislación estatal.

Finalmente, respecto a los instrumentos de ordenación del territorio y la exigencia de planes de despliegue de redes que se integren en los mismos, la sentencia ha establecido No obstante, los límites y condiciones que se prevean deberán ser proporcionados en atención al interés que se trate de preservar y no podrán implicar restricciones absolutas al derecho de ocupación, debiendo, en caso de que una condición pudiera ser determinante de imposibilidad, por falta de alternativas, ésta deberá ir acompañada de medidas adecuadas, entre ellas el uso compartido de infraestructuras, para garantizar el derecho de ocupación y su ejercicio en igualdad de condiciones.



SEXTO . - La Sal Tercera del Tribunal Supremo, con ciertos vaivenes como reconocen sus propias sentencias, inició en 2011 (Sala Tercera Sección Quinta 22.3.2011 ) una nueva línea jurisprudencial que culminará en la sentencia del Pleno de 11.2.2013 (rec 4490/2007) a la que seguirán otras de la misma Sala y Sección Quinta 30 de septiembre de 2013 (rec 2275/2010). La sentencia del Pleno examinó las materias relacionadas en el artículo 25.2 LRBRL -competencia de los municipios- donde se encuentran las relativas a la ordenación urbanística (d), protección del medio ambiente (f) y protección de la salubridad pública (h), campos en los que con frecuencia las normas emanadas de los Ayuntamientos pueden entrar en colisión con las producidas por el Estado a quien el artículo 149.1.21ª de la Constitución atribuye competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones.

a) Protección a la salubridad pública.

La conclusión es que los municipios no pueden alterar los límites del Real Decreto 1066/2001: (...) En cuanto a la imposición a los operadores de límites de emisión en los respectivos términos municipales, después de la aprobación del Real Decreto 1066/2001 se trata de una materia en que el Estado ha ejercitado sus competencias por lo que los Ayuntamientos no tienen la posibilidad de alterar los límites establecidos por dicha disposición, y así lo viene declarando el Tribunal Supremo desde sus sentencias de 28 de marzo y 11 de mayo de 2006 (...).

b) Respecto al régimen de distancias, reitera doctrina de la Sala Tercera Sección Quinta de 22.3.2011, afirmando la competencia del Estado, y que el principio de precaución está inserto en el real decreto 1066/2001: (...) a una regulación que, entre otras determinaciones, prohibía la instalación de antenas a las distancias que el reglamento señalaba, según se tratara de zonas de uso continuado para las personas, espacios abiertos de los centros docentes y establecimientos que acojan de manera regular población en edad escolar, resuelve el recurso desde una perspectiva que no había sido considerada antes, la de si esas prescripciones suponían una regulación de carácter técnico sobre la que los Ayuntamientos no podían actuar por tratarse de una competencia atribuida con carácter exclusivo al Estado en el artículo 149.1.21ª de la Constitución ...La citada sentencia de 22 de marzo de 2011 , en una doctrina que se repite en sus sentencias de 12 de abril , 14 de julio y 16 de noviembre del mismo año , concluye que se trata de un aspecto puramente técnico de la ordenación de las telecomunicaciones en los que los Ayuntamientos no pueden invocar título competencial alguno, ni el urbanístico ni el sanitario, por tratarse de una regulación que incide directamente en la configuración, diseño técnico y despliegue de las infraestructuras que conforman la red, y que entran dentro del ámbito de la competencia exclusiva del Estado. (...).

c) En materia de compartición de redes, la sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta, 30 de septiembre de 2013 (Recurso: 2275/2010 -fd 4), estima que no es contraria a derecho siempre que se siga la pauta establecida en la normativa vigente, es decir, establecer unos determinados planes de ubicación de las mismas, a falta de acuerdo la decisión corresponde a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, en la medida en que pude afectar a la competencia en el sector de las telecomunicaciones: (...) la Administración autonómica determine en la aprobación de los planes, los emplazamientos que los operadores deberán compartir, en atención a los principios de protección de la salud, del medio ambiente y del paisaje, si bien la decisión de utilización compartida del dominio público o de la propiedad privada deberá adoptarse respetando lo dispuesto en la legislación estatal, singularmente la obligación de realizar previamente un trámite de información pública (art. 30.2 de la Ley general de telecomunicaciones de 2003), correspondiendo, por otra parte, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a falta de acuerdo entre operadores, la determinación imperativa de las condiciones del uso compartido de infraestructuras.

Así interpretado, el precepto no invade las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y, en consecuencia, puede considerarse constitucional, por lo que esta interpretación de conformidad se llevará al fallo (...).

SÉPTIMO . - Desde el punto de vista de la nueva legislación, el art. de la 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, establece (art. 32, 34, 35): a) Los planes urbanísticos deberán recoger las disposiciones necesarias para impulsar o facilitar el despliegue de infraestructuras de redes de comunicaciones electrónicas en su ámbito territorial, en particular, para garantizar la libre competencia en la instalación de redes y en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas y la disponibilidad de una oferta suficiente de lugares y espacios físicos en los que los operadores decidan ubicar sus infraestructuras.

b) No podrán establecer restricciones absolutas o desproporcionadas al derecho de ocupación del dominio público y privado de los operadores ni imponer soluciones tecnológicas concretas, itinerarios o ubicaciones concretas en los que instalar infraestructuras de red de comunicaciones electrónicas. En este sentido, cuando una condición pudiera implicar la imposibilidad de llevar a cabo la ocupación del dominio público o la propiedad privada, el establecimiento de dicha condición deberá estar plenamente justificado e ir acompañado de las alternativas necesarias para garantizar el derecho de ocupación de los operadores y su ejercicio en igualdad de condiciones.

c) Una vez aprobado el plan de despliegue, la Administración no puede pedir ningún tipo de licencia o autorización suplementaria distinta a la obtenida del estado.

d) Cuando las administraciones públicas elaboren proyectos que impliquen la variación en la ubicación de una infraestructura o un elemento de la red de transmisión de comunicaciones electrónicas, deberán dar audiencia previa al operador titular de la infraestructura afectada, a fin de que realice las alegaciones pertinentes sobre los aspectos técnicos, económicos y de cualquier otra índole respecto a la variación proyectada.

e) Los instrumentos de ordenación territorial deben ser informados con carácter preceptivo y vinculante por el Ministerio competente en materia de telecomunicaciones.

f) En cuanto al uso compartido de redes queda en manos de la Administración estatal, así, cuando una Administración pública competente considere que por razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial procede la imposición de la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada, podrá instar de manera motivada al Ministerio de Industria, Energía y Turismo el inicio del procedimiento establecido en el párrafo anterior. En estos casos, antes de que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo imponga la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada, el citado departamento ministerial deberá realizar un trámite para que la Administración pública competente que ha instado el procedimiento pueda efectuar alegaciones por un plazo de 15 días hábiles.

OCTAVO . - Los motivos de apelación adelantamos que van a ser desestimados: a) La sentencia apelada y resolución administrativa ignoran la sentencia del TSJ-Sección Tercera nº 1032/2012, de 26 de julio de 2012 , que anulaba el art. 9.2.3.D) de la Ordenanza que había sido el motivo de ordenar la demolición de la antena de telefonía móvil.

Lo expuesto conecta con el resto de los motivos aducidos por la empresa apelante, la orden de demolición tiene como precedente una resolución firme del Ayuntamiento que denegaba la licencia solicitada por la empresa demandante, por tanto, no bastaba en el recurso de reposición que acordaba la demolición con la nulidad de la ordenanza. Ese sería un motivo para proceder por parte del Ayuntamiento a la revisión de oficio, asimismo, para que la empresa apelante volviera a solicitar la licencia, en modo alguno para levantar la orden de demolición que tenía su base en la denegación de licencia firma.

b) No se ha dado oportunidad de restablecer la legalidad.

El demandante, con fecha 25 de mayo de 2008, había presentado petición para la instalación de una estación base de telefonía que dio lugar al expediente nº 123/2008, dicho expediente terminó por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 12.11.2010 en que se denegó la petición de licencia, resolución que devino firme. Con fecha 25.11.2010, se dictó el decreto por el que se relevaba a la empresa de solicitar licencia de legalización, lógico pues acababa de ser denegada, y se iniciaba el expediente de restablecimiento de la legalidad (exp. 93/2010). En este expediente, la Administración, en realidad está ejecutando la resolución denegando la licencia que lleva como consecuencia la demolición de las obras ilegalmente construidas, esa es la razón de que previa audiencia (en realidad superflua) se dictase orden de demolición el 18.2.2011 ratificada mediante la desestimación del recurso de reposición de 26.4.2013.

Ni la Administración ni el Juzgado, sobre la base fáctica que se acaba de exponer, ha vulnerado el ordenamiento jurídico, cuestión diferente es que a raíz de la sentencia de esta Sala nº 1032/2012 , la nueva jurisprudencia y legislación pueda volver a solicitarla.

NOVENO . - De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido desestimado el recurso, se limitan a 1500 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por VODAFONE ESPAÑA, SAU contra VODAFONE ESPAÑA, SAU, interpone recurso contra ' Sentencia nº 81/2014, de 7 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , que desestima recurso frente a resolución del Ayuntamiento de Castellón, de 26 de abril de 2013, que desestimaba recurso de reposición frente a resolución de la Junta de Gobierno Local de 18 de febrero de 2011, que ordenó la demolición de antena de telefonía móvil ubicada en la parcela sita junto al Camino Pi Cros, 176, de Castellón'. Todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante, se limitan a 1500 € por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellón, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,