Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 607/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1203/2013 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 1203/2013
Partes: PLASTIMON 2000 S.L. C/ T.E.A.R.
S E N T E N C I A Nº 607
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. EMILIO BERLANGA RIBELLES
MAGISTRADO/AS
D.ª NÚRIA CLÈRIES NERÍN
Dª. NÚRIA BASSOLS MUNTADA
D. RAMON GOMIS MASQUÉ
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ
D. RAMON FONCILLAS SOPENA
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº
1203/2013, interpuesto por PLASTIMON 2000 S.L., representado por el Procurador D. IGNACIO DE ANZIZU
PIGEM, contra T.E.A.R. , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAMON FONCILLAS SOPENA, quien expresa el parecer
de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En fecha 26/10/2007 se había extendido a la sociedad demandante acta de disconformidad en el marco de una comprobación de IVA de los ejercicios 2003 y 2004. Según se expone en los antecedentes fácticos de la resolución del TEARC, con base en el texto de las actuaciones inspectoras, en el desarrollo de las mismas la sociedad y el proveedor D. Roman manifestaron que los trabajos descritos en las facturas emitidas por este, se habían facturado por un precio superior al real, habiendo verificado la Inspección que la sobrefacturación ascendía al 40%. El 16/7/2008 la Inspección extendió el acta de disconformidad relativa al Impuesto sobre Sociedades de los referidos ejercicios y se procedió a disminuir los gastos deducidos como consumos de explotación en la proporción indicada. También se inició procedimiento sancionador, que concluyó con la imposición de una sanción, que ha sido anulada por el TEARC.

Se impugna a través del presente recurso la resolución del TEARC en cuanto que confirma las liquidaciones del impuesto. Se opone al recurso el Abogado del Estado.



SEGUNDO .- Plantea la parte diversos motivos de impugnación, a saber, ausencia en el expediente de los elementos fácticos precisos que funden la resolución y permitan formular la demanda; ausencia de debida motivación en lo que respecta a la conclusión de la sobrefacturación cifrada en el 40%; subsidiariamente, que, en todo caso y por fundarse tal estimación en una opinión subjetiva de la Inspección no suficientemente acreditada, debería haberse acudido el régimen de estimación indirecta de bases y cuotas, en lugar de al régimen de estimación directa; nuevamente con carácter subsidiario, la comisión de errores conceptuales y aritméticos en el cálculo de la liquidación; por último, y también con carácter subsidiario, error de método en el cálculo de los intereses de demora, al no haberse tenido en cuenta la existencia de dos años bisiestos en el periodo de devengo.

Ante todo hay que significar que este Tribunal se ha pronunciado ya sobre el recurso planteado por la misma parte sobre las liquidaciones del IVA -recurso nº 867/2012, sobre el que ha recaído sentencia de fecha 10/3/2016 , número 266 -, lo que constituye un precedente a seguir en la resolución del presente, por exigencias de los principios de seguridad jurídica y de unidad de doctrina. La anterior sentencia rechaza los motivos segundo y tercero (sobre la motivación de la conclusión de sobrefacturación y sobre la aplicación del régimen de estimación directa) y aporta elementos para desvirtuar los motivos subsiguientes, que, según el texto de dicha resolución, no parece que hubieran sido invocados en el recurso.

Antes de entrar analizar, y rechazar dicho sea anticipadamente, dichos motivos, debe señalarse que, en cuanto al primero, no es de recibo que la parte denuncie insuficiencia de datos en el expediente y desconocimiento a la hora de poder ejercitar debidamente su derecho de defensa. Todos los datos obran en el expediente inicial sobre las liquidaciones de IVA, del que el correspondiente al Impuesto sobre Sociedades no es más que una extensión y reproducción, coincidiendo los hechos y problemática jurídica, con la mera y e irrelevante adaptación a los conceptos propios de cada impuesto, tal como se refleja en los actos administrativos y en la referencia, con transcripción, en la propia resolución el TEARC.



TERCERO .- Sobre los motivos segundo y tercero, nuestra anterior sentencia se pronuncia en los siguientes términos: '

SEGUNDO : En relación al primer motivo indicado, se expresa en la demanda una serie de argumentos que cuya naturaleza efectivamente incide en el motivo y otros que son propios del fondo de la cuestión debatida.

Afirma la recurrente que en el presente caso la liquidación se limitó a 'la reproducción automaticista, subjetiva y mecánica, de fórmulas acuñadas previamente, que nada motivan, sino que se limitan a exteriorizar el precepto en el que debería ampararse la regularización cuya motivación se omite'. Por otra parte expone que en el expediente no constan las facturas recibidas 'supuestamente discutibles', lo que provoca indefensión.

El motivo ha de ser rechazado.

El acuerdo de liquidación relata los hechos resultantes de las actuaciones de los que la Inspección establece que los importes facturados aparecían con aquel incremento superior al real; transcribe los arts. 92 , 94 , 95-dos 3 º, 97 y 99 de la Ley 37/1992 , así como el art. 8 del RD 2402/2985 , y otros atinentes al caso, y expone la conclusión de que: 'Dado que únicamente el 60% de los importes consignados en las facturas de referencia se corresponden con operaciones realizadas efectivamente, sólo será deducible el 60% de dichos importes'. A continuación calcula el importe de las cuotas de IVA soportado deducible que encabeza con la expresión 'Por tanto'.

En consecuencia la liquidación permitía a la interesada conocer perfectamente los motivos de la regularización; los importes consignados en las facturas habían de deducirse en lo que se estableció como reales, y las cuotas deducibles se ajustaron a dichos importes.

Por otra parte, y aunque las facturas no consten incorporadas al expediente, si resulta que: a) Su aportación fue requerida en la comunicación de inicio de actuaciones; b) Fueron aportadas por la interesada según se hace constar en la diligencia nº 2 y; c) Se identifican en la diligencia 3, bien por su importe, las del 2003, bien por su importe y numeración, las del 2004.

Por tanto no cabe establecer que se ignorara cuáles fueron las facturas consideradas por la Inspección porque fueron las misma que aportó el interesado.



TERCERO : Respecto al fondo de la cuestión, se reduce a determinar si de las actuaciones inspectoras resultó acreditado que, efectivamente, los importes que aparecían en las facturas eran superiores a los reales en el repetido porcentaje.

Al respecto resulta: 1.- Que la diligencia 8 se hace constar que: 'El representante manifiesta que los trabajos descritos en dichas facturas fueron realizados por el Sr.. . . , pero que sus importes no se corresponden con la realidad del trabajo realizado, y que estos importes están aumentados. Dicho incremento se ha fijado en un 40% respecto del importe real'.

2.- Que en el distinto procedimiento seguido al facturante, su representante declaró que los importes facturados no se ajustaban a la realidad del trabajo realizado y que estaban aumentados en un 40% respecto al importe real.

3.- Que respecto a los pagos efectivamente realizados, la inspeccionada aportó fotocopia de los medios (Dilig.3); se solicitó su identificación (Dil. 4); se aportó extractos de las cuentas bancarias mediante las cuales se liquidaron las facturas (Dil. 5); por fin en la diligencia 8 se hace constar que se aportó los medios de pago de las facturas y listados del mayor del proveedor, 'donde es difícil identificar las facturas con las cantidades abonadas al Sr. . . . '.

El art. 99.7 LGT establece que 'Las diligencias son los documentos públicos que se extienden para hacer constar hechos, así como las manifestaciones del obligado tributario o persona con la que se entiendan las actuaciones'. El art. 107 añade que: 1º 'Las diligencias extendidas en el curso de las actuaciones y los procedimientos tributarios tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motivan su formalización, salvo que se acredite lo contrario.

2º Los hechos contenidos en las diligencias y aceptados por el obligado tributario, así como sus manifestaciones, se presumen ciertos y sólo podrán rectificarse por éstos mediante prueba de que incurrieron en error de hecho'.

En consecuencia concurre una presunción de certeza de que la inspeccionada hizo tal manifestación, sin que quepa calificar a ésta como 'supuesta', como se afirma en la demanda, por cuanto la manifestación en sí es un hecho. En cuanto a su contenido la recurrente argumenta que no se produjo la aceptación del hecho sino que el porcentaje fue una estimación a tanto alzado, establecida de común acuerdo, una valoración subjetiva que 'desliza en la diligencia la actuaria y que parece aceptar tácitamente el representante' y que las diligencias no prueban las 'opiniones o manifestaciones realizadas por el sujeto pasivo e interpretadas- a su manera- por el Inspector-actuario para plasmarlas en las diligencias'.

No existe prueba alguna de que la actuaria hubiera deslizado, plasmado a su manera o inducido a la compareciente a fijar el porcentaje. Tampoco existe evidencia de que el porcentaje fuera fijado de mutuo acuerdo con la actuaria, ni puede deducirse de forma razonable del hecho de que la interesada se apartara de su inicial propósito de suscribir el acta en conformidad, al admitir ello pluralidad de hipótesis verosímiles.

La expresión 'se' que aparece en la diligencia no es sino una partícula que sirve para formar una oración impersonal. Es patente que la inspeccionada reconoció que los importes facturados estaban aumentados; el porcentaje coincidía con el señalado por el facturante, no parece que fuera mera opinión. Y por último, estando a su alcance, la inspeccionada no dio explicación alguna en torno al pago o flujo monetario que desvirtuara el hecho aceptado.

Por tanto, la Sala considera debidamente acreditado el hecho que sustenta la liquidación, es decir el importe consignado en las facturas era superior en un 40% a su importe real.

Tal acreditación lleva consigo la improcedencia de la deducción en el mismo porcentaje, porque no se trata de que la Administración hubiera debido comprobar la inexistencia de los servicios, como se afirma en la demanda, sino simplemente de que, siendo efectivamente prestados, se facturaron por mayo importe que el real.

Por último, y en la medida en que el porcentaje ha sido plenamente acreditado, y no es una mera conjetura, como se afirma en la demanda, no existía obstáculo alguno a la aplicación del régimen de estimación directa.'

CUARTO .- El motivo subsidiario sobre errores conceptuales y aritméticos debe ser también desestimado y ello por las siguientes razones: Porque el método utilizado por la Inspección - multiplicar el gasto computado por cada ejercicio por 0'4 y obtener así el gasto admisible y consiguientemente el no deducible es el coherente con los términos del acuerdo de liquidación, de que 'no se admite la deducibilidad de los gastos correspondientes a los servicios prestados por el Sr. . . . en un importe del 40% de los mismos'. Tal fórmula es simple, coherente y lógica, frente a la artificiosa y difícilmente inteligible propuesta por la parte que se apoya, además, no en el texto del acuerdo, sino de una diligencia. La forma de proceder en el impuesto de autos es el mismo que en el caso del IVA y ha sido expresamente confirmada por nuestra anterior sentencia.

En cuanto a la discrepancia entre los importes totales de las facturas en una diligencia y en el acta, hay que estar, decididamente, en favor de lo que dice esta última, por el hecho de que se trata del acto resolutorio definitivo del expediente y porque, además, contiene -también el previo informe de disconformidad - una relación exhaustiva de las facturas, de sus importes y de sus sumas, frente a lo que la parte no ha probado, ni alegado, siquiera, error.

Por último, porque resulta aplicable la conclusión que sobre el siguiente motivo se expondrá, lo que se traduce en su inadmisibilidad.



QUINTO .- El último motivo, referente a la falta de consideración de los años bisiestos, lo que habría obligado aplicar la doctrina según la cual hay que utilizar en la fórmula aritmética fraccionaria sobre intereses el divisor 366 en lugar de 365, aparece invocado 'ex novo' en el presente recurso -como también sucede con el motivo anterior sobre errores aritméticos-, sin que se hubiera planteado anteriormente en fase administrativa o económico administrativa, por lo que procede, sin mayores consideraciones, su desestimación.

Sobre la misma concreta cuestión la SAN de 28/4/2016, recurso 2136/2016 , rechaza la pretensión de la parte, con base en la doctrina establecida en SSTS de 18/6/2015, recurso 1527/2013 , y de 20/7/2012, recurso 5435/2009 , según la cual ' El carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa.

No impide esta afirmación la previsión contenida en el artículo 56.1 de la LRJCA en el que se establece que en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, 'en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'.

Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. De esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionare o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. Así lo señala también la STC 158/2005, de 20 de junio , en la que se indica, por lo que ahora importa: '(...) Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continúa aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa'.

Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LRJCA . ' Según referida sentencia, 'no estamos ante un argumento nuevo, sino ante una pretensión y cuestión nueva', por lo que 'apreciándose desviación procesal en el planteamiento de esta cuestión' procede ' desestimar el recurso en cuanto al motivo de impugnación referido a los intereses de demora, respecto del cual la cual la actora sostiene la incorrección de la liquidación practicada al no haber tenido en cuenta la Inspección que el año 2008 fue bisiesto y tuvo 366 días.' Hay que señalar que dicha sentencia ha sido confirmada por la del Tribunal Supremo de 13/6/2017, número 1032, recurso 2136/2016 , que declara 'Pasando con ello al análisis del otro motivo casacional, en que se imputa a la Sala juzgadora la falta de motivación de su criterio, yerra la recurrente en su apreciación, pues la sentencia explica de modo suficiente las razones por las que considera que la pretensión de anulación de la deuda de intereses es nueva y no fue ejercitada en la vía revisora previa, a través de sus dos instancias transitadas. Pues bien, partiendo de que los hechos son así, esto es, que no se planteó pretensión en vía económico-administrativa en relación con los intereses, estamos indubitablemente ante una cuestión nueva que provoca, en el ámbito del carácter revisor de esta jurisdicción, la inadmisibilidad del recurso de instancia en la parte afectada ( art. 69.c) LJCA ) y, tratándose de una afectación parcial, la reducción del objeto litigioso al examen de las pretensiones en que no concurra la indebida novedad en su ejercicio.

La sentencia motiva en Derecho acerca de por qué estamos en presencia de una cuestión nueva -cuya falta de ejercicio es imputable a la pasividad de la recurrente, no a otra posible causa-, lo que neutraliza la posible presencia de la denunciada falta de motivación de la sentencia, que no sólo argumenta ampliamente las razones que le impiden examinar la pretensión de intereses, introducida ex novo en el proceso judicial, sino que cita jurisprudencia pertinente en su sustento, lo que bastaría, sin más, para el rechazo del recurso.'

SEXTO .- Al desestimarse el recurso, deben imponerse la parte recurrente las costas procesales, en virtud de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , si bien, haciendo uso de la facultad prevista en el apartado 3, procede señalar el límite máximo de 1.000 euros. Se sigue de esta manera el criterio de imposición de nuestra anterior sentencia y se modera por la práctica coincidencia de los objetos y, por tanto, de esfuerzo defensivo en ambos recursos.

Fallo

Se desestima el recurso, número 1203/2013, interpuesto por Plastimón 2000, SL contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de fecha 10 de octubre de 2013, la cual se confirma por hallarse ajustada a derecho. Se imponen a dicha recurrente las costas procesales, estableciéndose el límite máximo de 1.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por el Magistrado ponente. Doy fe.