Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 607/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 512/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0001039
RECURSO DE APELACIÓN 512/2017
SENTENCIA NÚMERO 607
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Da. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Da. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia,
los autos de recurso de apelación número 512/2017, interpuesto por D. Adriano , representado por la
Procuradora Da. Ana María León Rodríguez, contra el Auto dictado el 16 de marzo de 2017 por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de los de Madrid , recaído en la Pieza Separada de Suspensión
del Procedimiento Abreviado núm. 28/2017-01. Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL
ESTADO (Delegación del Gobierno en Madrid) asistida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificado el Auto que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en un solo efecto por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó la correspondiente pieza separada, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso- administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 7 de septiembre de 2017, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto dictado el 16 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de los de Madrid , recaído en la Pieza Separada de Suspensión del Procedimiento Abreviado núm. 28/2017-01, por el que se deniega la medida cautelar de suspensión solicitada respecto del Decreto de expulsión cuestionado en el recurso del que dimana el presente incidente, sin imposición de las costas causadas.

El Juzgador de la instancia deniega la medida cautelar solicitada argumentando que el recurrente no ha acreditado, aun indiciariamente, ' arraigo social, laboral o familiar suficiente para decretar la suspensión de la ejecución del acto impugnado, no siendo suficiente para ello, que el recurrente se encuentre empadronado en un municipio '; añadiendo que se han aportado las autorizaciones de residencia que manifiesta haber tenido, constando en la resolución impugnada datos negativos, ' tales como varias detenciones por un presunto delito contra la salud pública, hurtos, robos '.

Frente a la citada resolución se alza el recurrente-apelante aduciendo, en síntesis, que de no accederse a la suspensión solicitada el recurso perdería su finalidad, añadiendo que el Auto apelado no valora adecuadamente las circunstancias de arraigo familiar expuestas en la demanda y en la solicitud de medidas cautelares. Refiere que dispone de notable arraigo familiar en España, donde convive con sus padres Da.

Belinda , con nacionalidad española, y D. Cipriano , con autorización de residencia de larga duración.

Además, a su juicio, en el caso presente concurre apariencia de buen derecho, al no apreciarse ninguna circunstancia, distinta de la falta de autorización de residencia, que ampare la imposición de la sanción de expulsión impuesta.

El Abogado del Estado, en la representación con la que actúa, se muestra conforme con el criterio sustentado en el Auto apelado, por lo que solicita su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- El art. 129.1 de la LJCA establece que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia', añadiendo el art. 130.1 del mismo texto legal que, ' previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso ', y precisando en el apartado 2 del mencionado precepto que ' la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada '.

Pues bien, examinados los razonamientos jurídicos expuestos en el Auto denegatorio de la medida cautelar interesada, así como las alegaciones y motivos de impugnación aducidos en su contra por el recurrente-apelante, debemos partir de la premisa jurídica de que para adoptar la medida cautelar no basta con que el recurso pueda perder su finalidad legítima sino que, además, se requiere que no se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, por lo que deviene siempre preciso ponderar la garantía de la finalidad legítima del recurso (como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva), con la protección de los intereses generales de una perturbación grave que pudiera producir la suspensión.

Para realizar esa ponderación hay que tener en cuenta la reiterada jurisprudencia que entiende que existe un perjuicio grave del interés general cuando ' los extranjeros carecen de un arraigo económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de la ejecución ' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1997 ). Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007 (recurso 8074/2002 ), remitiéndose a la doctrina precedente, declara: ' En STS de 24 de noviembre de 2004 hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.

De todo ello se deduce que: (i) La mera salida del territorio nacional no supone , por sí sola, un perjuicio irreparable que deba prevalecer, en todo caso y sin más, frente al evidente interés público existente en que la permanencia en España de los extranjeros se efectúe de acuerdo con los requisitos de documentación establecidos por las leyes; y (ii) El arraigo en España constituye presupuesto necesario para acceder a la tutela cautelar en materia de resoluciones administrativas sobre entrada o expulsión de extranjeros, arraigo que se define como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del territorio español; esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega.

En el caso presente, de la documental aportada por el recurrente con su solicitud de medidas cautelares cabe apreciar la existencia indiciaria de especiales intereses familiares por razón de su convivencia (certificado de empadronamiento) con su madre, de nacionalidad española, y su padre, con autorización de residencia de larga duración, por lo que, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, la Sala considera que, en la valoración de los intereses en conflicto, el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo ha de ceder ante los indicios del precitado arraigo familiar, en aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, lo que determina la estimación del recurso de apelación que nos ocupa en los términos que se dirán en la Parte Dispositiva de la presente.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por D. Adriano , representado por la Procuradora Da. Ana María León Rodríguez, contra el Auto dictado el 16 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de los de Madrid , recaído en la Pieza Separada de Suspensión del Procedimiento Abreviado núm. 28/2017-01, debemos REVOCAR y REVOCAMOS el referido Auto y, en su lugar, ACORDAMOS la suspensión de la ejecutividad del Decreto de expulsión de 4 de noviembre de 2016 a que se contrae el presente procedimiento. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Da. Fátima Blanca de la Cruz Mera Da. Natalia de la Iglesia Vicente