Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 607/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 75/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 75/2017
Partes: Leon
C/ SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 607
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Montserrat Figuera Lluch
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 75/2017, interpuesto
por Leon , representado por el Procurador de los Tribunales JOAN MOGAS VIÑALS y asistido de Letrado,
contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO
DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 15 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 97/2016, la Sentencia nº 201/2016, de fecha 27 de septiembre de 2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR y estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal en autos de Leon frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, referenciada en el fundamento de Derecho primero de esta mi resolución, SIN expresa condena en costas a ninguna de las partes procedimentales, de tal manera, que declaro válida y eficaz, y por ende vigente, la resolución de la demandada de 12-6-14 en todos sus aspectos, salvo el de prohibición de entrada en territorio español y/o territorio Schengen, que lo rebajo y concreto por esta mi Sentencia en un período de prohibición de 3 años y seis meses.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Leon y apelada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17-7-2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Leon , de nacionalidad peruana, se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 15 de Barcelona, que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 12 de junio de 2014, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 10 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE), reduciendo el tiempo de prohibición de entrada a 3 años y 6 meses.



SEGUNDO.- En el recurso interpuesto, el apelante afirma que el Decreto de expulsión es nulo por falta de motivación, pues debería contener información del delito cometido y de la Sentencia condenatoria, asimismo considera que debería constar el motivo por el que los antecedentes penales no han sido cancelados. En segundo lugar defiende su arraigo considerando como tal su permanencia en España durante 20 años. En tercer lugar invoca razones humanitarias vinculadas a su estado de salud y que concreta en su condición de drogodependiente, afectado por un cuadro psiquiátrico con sintomatología ansiosa paranoide y tener diagnosticada una infección VIH. Finalmente invoca el principio de proporcionalidad.

Por su parte la Abogacía del Estado formula oposición al recurso interpuesto solicitando su desestimación al considerar que ajustada a derecho la Sentencia apelada y la sanción de expulsión, teniendo en cuenta la STJUE de 23 de abril de 2015.



TERCERO.- A la vista de lo alegado por las partes, y examinando la documentación obrante en autos sobre el caso, apreciamos que se dan en el mismo condiciones suficientes para entender procedente la expulsión acordada.

El apelante se encontraba interno en el centro penitenciario de BRIANS I de Martorell, cumpliendo la condena impuesta por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid por un delito de homicidio en grado de tentativa, a 5 años de prisión.

Por otra parte, al apelante le constan 4 detenciones policiales producidas entre los años 2002 y 2006, por desobediencia y resistencia; robo con violencia/intimidación; amenazas, lesiones, atentado a la autoridad e infracción a la LOE; y violencia física/psíquica habitual en el ámbito familiar.

Tiene antecedentes penales por el delito antes reseñado, y por amenazas, condenado en Sentencia de 25-9-2003, del Juzgado Penal 19 de Madrid, a 1 año de prisión (doc 2, 40 del expediente).

En primer lugar, y en cuanto a la motivación de la sanción impuesta, consideramos que la misma se encuentra adecuadamente motivada.

En cualquier caso, debemos acudir al expediente administrativo para valorar la procedencia de la sanción de expulsión, examinando si del mismo aparece acreditada la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) LOE.

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en sus Sentencias de 15 de diciembre de 2014 y 27 de mayo de 2008.

En el primero de dichos pronunciamientos, el Tribunal Supremo afirma que: 'En tal sentido hemos de exponer que el cumplimiento del requisito de la motivación no exige, empero, una argumentación extensa sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente, que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada (en este sentido las SSTS de 24 de Mayo de 1985 (RJ 1985, 4774) y 9 de Junio de 1986). No puede olvidarse, tampoco, que en base a las previsiones contenidas en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), cabe la posibilidad de que las resoluciones administrativas estén motivadas 'in aliunde', es decir, por remisión o referencia a la documentación que pueda constar en un Expediente administrativo y que por hallarse a disposición de los interesados tienen los mismos la posibilidad de conocer en cualquier momento.' Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación, en las SSTC 108/2001, de 23 de abril, o 171/2002, de 30 de septiembre, precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que: 'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).' También admite la motivación 'in aliunde' de la expulsión al afirmar que: 'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Pues bien, obra en el expediente administrativo la Sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Madrid, que en este sentido complementa los hechos descritos en el Decreto de expulsión. En cuanto a los antecedentes penales, obran en el doc.2/40 del expediente administrativo por lo que su existencia en el momento de dictarse el Decreto de expulsión era indudable, recordando al apelante que la cancelación de los mismos puede producirse a instancia de parte ( artículo 136.1 del Código Penal).



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, este Tribunal, tiene establecido entre otras muchas en sus Sentencias de 19-7-2012; 12-7-2012; 5-7-2012; 12-6-2012; 8-6-2012; 20-4-2012; 2-2-2012; 20-1-2012; 10-9-2015; 26-11-2015; o 7- 4-2016 que la expulsión prevista en el apartado segundo del artículo 57 no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé. Que no es posible sustituir por una multa pecuniaria, y frente al que únicamente cabe oponer las circunstancias de arraigo a que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , posterior a la Directiva 2003/109/ CE, capaces de enervar la devolución de un ciudadano extranjero aplicables tanto en el supuesto del artículo 57.2 LOE como en los supuestos de expulsión acordada como sanción por la comisión de una infracción muy grave, o grave merecedora de la misma según el artículo 57.1 LOE . Esto es: a) interés superior del niño.

b) vida familiar.

c) estado de salud.

En el caso que nos ocupa, el apelante, invoca su estado de salud pues considera que razones humanitarias deberían asegurar su permanencia en España, sin embargo ni su condición de drogodependiente, ni su patología psiquiátrica, ni su diagnóstico del VIH, son cuestiones que no puedan ser tratadas en su país de origen, Perú, ni su traslado puede poner el riesgo su vida o integridad física, por lo que en estos casos su estado de salud no puede ser impedimento a la expulsión.

Del mismo modo que no pueden serlo una estancia prolongada en España o el principio de proporcionalidad, pues el artículo 57.2 LOE es muy claro, el apelante cumple todos sus criterios, y no cumple los que exige la Directiva 2008/115/CE para impedir la expulsión.

Por otra parte, el Juez de instancia ya reduce el tiempo de prohibición de entrada en España, a pesar de la gravedad del delito cometido y su falta de arraigo.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA, procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Leon contra la Sentencia de 27 de septiembre de 2016 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 15 de Barcelona.

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.- euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.