Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 607/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1758/2016 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0025111
Procedimiento Ordinario 1758/2016
Demandante: D./Dña. Carlos Francisco
PROCURADOR D./Dña. RAMON BLANCO BLANCO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 607/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En Madrid, a veinte de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 1758/2016, interpuesto por el Procurador de los
Tribunales don Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación de don Carlos Francisco , contra la
Resolución de fecha 24 de octubre de 2016, dictada por el Consulado General de España en Shanghái, que
confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 28 de septiembre de 2016, denegatoria de
la solicitud de concesión de visado de reagrupación familiar, en régimen general, presenta por doña Marina
, en su condición de cónyuge.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado , representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.



TERCERO .- Seguido el procedimiento por sus trámites, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 18 de julio de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Carlos Francisco impugna la Resolución de fecha 24 de octubre de 2016, dictada por el Consulado General de España en Shanghái, que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 28 de septiembre de 2016, denegatoria de la solicitud de concesión de visado de reagrupación familiar, en régimen general, presenta por doña Marina , en su condición de cónyuge.

La resolución denegatoria fundamenta su decisión en la consideración del matrimonio entre el recurrente y la reagrupante como fraudulento.

Y lo hace en los términos que transcribimos, 'Por presunto matrimonio fraudulento, ya que de la documentación aportada y de la ya existente en los archivos de esta Oficina Consular relativa al similar expediente de visado de reagrupación que la solicitante ya presentó el año pasado (y le fue denegado por idénticos motivos) así como la entrevista que se realizó entonces (el 22-09-2015), se desprende que la relación entre ambos cónyuges ha sido prácticamente inexistente tanto antes como después del registro del matrimonio. La solicitante se divorcia de su anterior matrimonio en marzo de 2014 y 9 meses después nació su hijo Augusto . Ella afirma que el niño es de su segundo marido (reagrupante) con quien contrajo matrimonio el 25 de abril de 2014 y a quien afirma haber conocido un mes antes de casarse. Este marido a su vez ya había tenido 2 divorcios antes. El 15 de mayo de 2014 se divorcian a petición de ella por haber desaparecido el afecto entre ellos.

Finalmente y tan solo 14 días después, el 29 de ese mismo mes vuelven a casarse. Es decir, que en menos de 3 meses ella le conoce, se divorcia, se casa, se divorcia y se vuelve a casar.

La entrevista en la misma línea resultó llena de contradicciones.

Por otra parte ella alega que su hijo Augusto , es de ambos sin embargo el reagrupante, quien ya ha estado casado con otras dos mujeres anteriormente, después de casarse (hace ya mas de 2 años ), no ha vuelto a China y ni siquiera conoce a su supuesto hijo. Además, al pedir este Consulado que se sometan a una prueba de ADN el supuesto padre no ha confirmado su disposición a pasarla.' A su vez, la denegación del recurso potestativo de reposición, añade, tan solo, que examinados los documentos aportados, alegaciones presentadas, informaciones recibidas y demás circunstancias concurrentes, no se aprecian elementos nuevos o distintos que motiven una decisión diferente.



SEGUNDO .- En su escrito de demanda, en primer término, trae a colación la resolución de fecha 22 de abril de 2016, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, por la que le fue concedido a u hijo Augusto , la correspondiente autorización de residencia temporal por reagrupación familiar.

Continúa explicando que la solicitante de visado y el recurrente contrajeron matrimonio en fecha 29 de mayo de 2014 y que Augusto es fruto de su unión.

Considerando que el Consulado ha denegado el visado por considerar que se trata de un matrimonio fraudulento, 'al no considerar que el hijo sea de mi mandante al que fue concedida la reagrupación familiar' , la relación paterno filial ha quedado acreditada con las correspondientes pruebas de ADN (documento 2, prueba biológica) y con fundamento en el resultado de dichas pruebas, esta Sala y Sección ha dictado la sentencia numero 639/2017, de fecha 25 de septiembre de 2017 (recurso numero 1757/2016 ), estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 24 de octubre de 2016, del Consulado General de España en Shanghái (China) desestimatoria del recurso potestativo de reposición formulado frente a la anterior resolución de 22 de septiembre de 2016, del mismo Consulado, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general solicitado pro Augusto , menor de edad, hijo del recurrente.

Advertido tal extremo y tratándose de la solicitud de concesión de visado en régimen comunitario, trae a colación nuestra sentencia numero 174/2015 (recurso 896/2014 ), para reforzar la tesis que sostiene según la cual, en sede consular, ante la concesión de un visado en régimen comunitario, siempre que se trate de beneficiarios del Real Decreto 240/2007, procede ser mas laxos, sin que quepa suponer a priori que el solicitante de visado pretende establecerse en España posteriormente, 'no pudiendo solicitarse el cumplimiento de requisitos que presupongan que la persona pretende establecerse en España. Y ello porque es posteriormente la delegación del gobierno correspondiente quien constatará esos requisitos, siendo absurdo que los mismos sean revisados dos veces.' - Finaliza invocando la aplicación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero; la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, así como, los artículos 9.3 ; 10 ; 13 ; 24.1 y 39 de la Constitución .

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. En su escrito de contestación a la demanda, y para apoyar tales pretensiones, la Abogacía del Estado expuso los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, de todo lo cual que literal constancia en autos y así se tiene ahora por reproducido.

En particular, contradice a la parte actora toda vez que la decisión denegatoria del visado por reagrupación familiar no se fundamenta exclusivamente en la ausencia probatoria de la paternidad del niño, sino en evidentes y múltiples indicios concurrentes que alertan de la existencia de un matrimonio simulado, con fines migratorios, exclusivamente, en que la ausencia de paternidad seria tan solo uno de los indicios a tener en cuenta, siendo otro la ausencia del anormal hecho de que se casaron, se divorciaron y volvieron a casar por segunda vez en poco mas de un mes.



TERCERO. - El artículo 18.1 de la Constitución Española garantiza el derecho a la intimidad familiar en el que no se inserta, sin embargo, conforme a la STC nº 236/2007, de 7 de noviembre , el derecho a la reagrupación familiar.

No obstante lo anterior, como esta Sala tiene reiteradamente declarado, en materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha guiado por la interpretación que del artículo 8 del Convenio Europeo de Derecho Humanos (CEDH ) que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, 'TEDH'). Sobre esa base, el Tribunal de Justicia europeo ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, pese a lo cual, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos sí que puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el mismo artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, esto es, que esté 'prevista por la ley' y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, 'en una sociedad democrática, sea necesaria', es decir, que esté 'justificada por una necesidad social imperiosa' y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( STJUE de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00 , apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C- 109/01 , apartado 59).

Según se desprende de las citadas sentencias, la negativa a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera así que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración y que el alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Por ello, de acuerdo con las normas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio disponiendo de una amplia facultad discrecional para hacerlo así.

Siendo así lo anterior, el derecho del que ahora tratamos no se configura dentro del reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución y así lo ha refrendado el propio Tribunal Constitucional en su STC nº 186/2013, de 4 de noviembre de 2013 en la que dijo que ' es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art.

57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/ CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

Junto a lo anterior, hay que recordar que el artículo 17.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , establece en su apartado b) que el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

Los supuestos de denegación de este tipo de visados se recogen, a su vez, en el artículo 57.3 del Real Decreto 557/2011 que establece los siguientes: 'a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior; b) cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'.

En relación con la validez de los certificados aportados, debemos señalar que en este campo, y con todas las prevenciones que hayan de tenerse para prevenir los fraudes documentales, rige el principio general de la presunción de validez de los documentos extranjeros del estado civil, por el interés general que representa la fiabilidad de los datos sobre el estado civil y los derechos fundamentales del interesado. En estos casos, ante la duda sobre los documentos de filiación, es procedente acudir a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (n° 9), relativa a la Lucha contra el Fraude Documental en Materia de Estado Civil, y Memoria Explicativa, adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

La Recomendación nº 9 citada incorpora una relación de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado, y los clasificada en dos grupos: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento y b) Indicios derivados de elementos externos del documento.

Entre los primeros, recoge los siguientes: - Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere.

- El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento.

- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento.

- El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente; - El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma.

- Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original.

Entre los segundos, se recogen los siguientes indicios: - Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder.

- Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren.

- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado.

- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.



CUARTO . - En el expediente administrativo obra un informe del propio Consulado autor del acto impugnado en el que, respecto del solicitante, se dice que el menor ' nace en 2014 el NUM000 tras una gestación de 38 semanas. Se calcula que su fecundación tuvo lugar alrededor del 19 de marzo del mismo año cuando la madre aún estaba casada con su primer marido y el reagrupante estaba en China, creándose una duda razonable sobre su paternidad. Por Despacho número 41 de 2016 enviado en la Valija Diplomática de 22-junio-2016 y en cumplimiento de la normativa vigente se requiere al reagrupante/recurrente, a través de la Dirección General de Asuntos Consulares y Migratorios, que comunique a este consulado su decisión de someterse o no a la prueba de ADN para establecer su paternidad sobre el menor Augusto . Recibida respuesta de la Dirección General de Asuntos Consulares y Migratorios el 6 de septiembre de 2016 indicando la imposibilidad de entrega del requerimiento al interesado.' Denegado el visado por los motivos ya expuestos, el ahora demandante interpuso el 6 de octubre de 2016 recurso de reposición contra la resolución consular indicando estar totalmente de acuerdo en hacerse las pruebas de ADN solicitadas, para demostrar que el menor es su hijo, y esperando instrucciones del Consulado para ello, a fecha de hoy no le consta haber recibido comunicación para dicha prueba, con este escrito da su total conformidad para ello. Por todo ello, solicitan revisión del expediente en cuestión, comunicando que si la prueba de ADN no se ha realizado es por un tema de comunicaciones, no de conformidad, y que una vez realizada dicha prueba, se conceda el visado de reagrupación familiar.

Mediante la prueba practicada a instancias de la parte actora en procedimiento ordinario número 1757/2016, obra en autos un Informe del Centro de Ciencias Forenses de Shejiang Chain Forensic Science relativo a una prueba realizada el 18 de noviembre de 2016 en relación con la 'Identificación de la relación de parentesco biológico entre Carlos Francisco y Augusto ', en el que se expresa la conclusión siguiente: 'Según los materiales y el resultado de análisis de DNA, excluyendo las posibilidades de gemelos idénticos, los parientes más cercanos y la interferencia exógena, se apoya que Carlos Francisco y Augusto tienen la relación de parentesco biológico.' De ahí que, en el citado procedimiento ordinario, esta Sala y Sección dictara la sentencia número 639/2017, de fecha 25 de septiembre 2017 , reconociendo el derecho del menor a obtener el visado de reagrupación familiar, en régimen general.



QUINTO .- En el presente recurso contencioso-administrativo, su objeto es coincidente con el indicado en el anterior fundamento jurídico, dado que la solicitud de concesión de visado se presentó por la Sra. Marina , en su condición de cónyuge del ahora recurrente y madre del menor Augusto , sustentando el Consulado la denegación en la consideración en que se trataba de un matrimonio blanco o fraudulento, con fundamento en los motivos que ya hemos dejado transcritos.

Sin perjuicio de reconocer la singularidad del devenir del matrimonio, el Consulado no ha opuesto, como causa de denegación, la invalidez de los certificados de matrimonio aportados. A mayores, si bien afirma que la relación entre los esposos ha sido prácticamente inexistente, tanto antes como después, del registro del matrimonio, lo cierto es que esa relación ha existido pues fruto de ella ha nacido el menor Augusto , lo que debe tenerse como dato trascendental para disipar las dudas que el Consulado alberga sobre la existencia de un presunto matrimonio fraudulento, si tenemos en cuenta que una de las finalidades de la institución matrimonial, es la procreación ( sentencia número 960/2015, de 5 de octubre de 2015 , procedimiento ordinario 1268/2014, de esta Sala y Sección), lo que, insistimos, sin perjuicio de que, como afirma la resolución recurrida, en menos de 3 meses la reagrupada haya conocido al recurrente, se hayan divorciado, hayan contraído nuevo matrimonio, haya mediado nuevo divorcio y, finalmente, se hayan vuelto a casar.

No negamos la rareza del caso. Más frente al hecho probado de que tienen un hijo en común, que se encuentra reagrupado en España con su el recurrente por acreditación de la relación paterno filial, tales circunstancias y las inferencias que el Consulado extrae, permitan afirmar que estamos ante un matrimonio fraudulento, razones por las que lo procedente es, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, anular la resolución impugnada y reconocer el derecho a la concesión de visado denegado, en los términos en que, en su día, fue solicitado.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de don Carlos Francisco , contra la Resolución de fecha 24 de octubre de 2016, dictada por el Consulado General de España en Shanghái, que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 28 de septiembre de 2016, denegatoria de la solicitud de concesión de visado de reagrupación familiar, en régimen general, presenta por doña Marina , en su condición de cónyuge.

2.- ANULAR la resolución impugnada por ser contraria a Derecho.

3.- DECLARAR EL DERECHO de doña Marina a la obtención del derecho a la concesión de visado para reagrupación familiar, en régimen general, en los términos solicitados.

4.- Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la Administración demandada, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de la esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1758-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1758-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL