Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 607/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 868/2016 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0017466
Procedimiento Ordinario 868/2016
Demandante: D./Dña. Baltasar
PROCURADOR D./Dña. ANA DE LA CORTE MACIAS
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 607/2018
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En la Villa de Madrid a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados 'supra' relacionados, el recurso
contencioso-administrativo número 868/2016 seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por D. Baltasar representado por
el Procurador de los Tribunales Dª. Ana de la Corte Macías contra la resolución dictada por la Dirección Gral.
de la Policía en fecha 4 de Julio de 2016 que ratificó la de fecha 27 de Abril de 2016 dictada por el Tribunal
Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de
Policía, convocado por resolución de 29 de Abril de 2015.
Ha sido parte demandada la DIRECCIÓN GRAL. DE LA POLICIA

Antecedentes

PRIMERO Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto.



SEGUNDO La Abogacía del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos las resoluciones recurridas, en los concretos particulares en que son cuestionadas.



TERCERO Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 26 de Septiembre de 2018, en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI, quien expresa el parecer de la Sección

Fundamentos

PRIMERO El recurrente D. Baltasar representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Ana de la Corte Macías impugna la resolución dictada por la Dirección Gral. de la Policía en fecha 4 de Julio de 2016 que ratificó la de fecha 27 de Abril de 2016 dictada por el Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, convocado por resolución de 29 de Abril de 2015, que le excluyó de la parte a) de la Tercera Prueba establecida en la Base 6.1.3 de la Convocatoria, consistente en un reconocimiento médico, por estar afectado de 'estrabismo Divergente OD y estrabismo Convergente OI' -En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el recurrente que de acuerdo con los diversos informes médicos aportados en el expediente administrativo, no presenta estrabismo que limite o dificulte el desarrollo de la actividad policial ni cualquier otra actividad laboral, solicitando que se anule la actuación administrativa impugnada, y se le declare apto en la prueba de reconocimiento médico.

-La Abogacía del Estado en representación de la Administración demandada solicita se declare ajustada a derecho la actuación impugnada, dada la presunción de objetividad, veracidad y acierto de que están dotados los informes médicos oficiales.



SEGUNDO Para resolver la presente controversia, conviene tener en cuenta que la Orden de 11 de Enero de 1988' establece, en su apartado 4.1.4, que constituye causa de exclusión, el ' estrabismo convergente y divergente', y en base a ello, el Tribunal Médico designado para actuar en el proceso selectivo que nos ocupa, determinó que el recurrente debía ser excluido del mismo por padecer dicha anomalía física.

El concreto objeto del presente proceso consiste, y como ya avanzamos, en determinar si la exclusión del opositor hoy recurrente fue ajustada a derecho, y a la vista de las concretas pruebas practicadas en las presentes actuaciones, pretensión que la Administración demandada considera improsperable sobre la base de que pretende sustituirse un juicio emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional, juicio que,- dada la presumible imparcialidad de los miembros que componen dicho Tribunal, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas practicadas -, no puede revisarse pues, y en principio, los Tribunales de Justicia no pueden convertirse en segundos Tribunales calificadores de todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo con sus propios criterios de calificación los que, en virtud de aquella discrecionalidad técnica, corresponden exclusivamente al Tribunal que haya de juzgar las pruebas.

Así las cosas no podemos dejar de señalar, con la parte recurrente, que si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1991 , nº de Rep. Ar. 4.874/1.991, en la que el Alto Tribunal resume la doctrina inicialmente existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna , control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución ).

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el recurrente la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.1.4 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de Enero de 1988 y que fue la que, como sabemos, determinó la misma.



TERCERO A la hora de dirimir si, previsto como causa de exclusión del proceso selectivo que nos ocupa, el estrabismo, sin que tal previsión vaya acompañada de ninguna otra que condicione su aplicación a que, por su gravedad o intensidad, impidan el ejercicio de las funciones propias del Cuerpo en el que se pretende ingresar, en este caso el Cuerpo Nacional de Policía, se debe, pese a ello, exigir tal relación a partir del principio de proporcionalidad, la Jurisprudencia es absolutamente clara y, así, no podemos eludir tener en cuenta que en un asunto prácticamente idéntico al hoy planteado, nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de Abril de 2015 (casación 1454/2014 ), reiterando lo que previamente había manifestado en Sentencia de 26 de Enero de 2015 (recurso de casación 3053/2013 ), ya reseñó que las causas de exclusión,- como ya había apuntado el propio Alto Tribunal en la Sentencia de 24 de Septiembre de 2009 (recurso de casación 1309/2008 ) - , han de considerarse en función de si, efectivamente, inhabilitan, menoscaban o dificultan el ejercicio de los cometidos propios, en este caso, del Cuerpo Nacional de Policía, ya que la declaración de méritos y capacidades que deban ser tomados en consideración 'no pueden tener una dimensión cuantitativa que rebase el límite de lo tolerable'.

Esta conclusión se ampara, frente a lo sostenido por la Administración demandada, en las propias Bases de la convocatoria de referencia, que además se regía, con carácter supletorio y entre otra normativa, por lo dispuesto la Ley Orgánica 2/1986, de 23 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. De ahí que cuando las indicadas Bases, en su Anexo III punto 4.1.4, alude al 'estrabismo' como causa de exclusión definitiva, sin mayores precisiones, debe coordinarse esta previsión con lo dispuesto en el artículo 6.6 de la indicada Ley Orgánica 2/1986 , el cual constituye Norma Marco a la que habrán de ajustar su contenido los reglamentos de organización y funcionamiento del Cuerpo Nacional de Policía, así como a las previsiones contenidas en el hoy vigente artículo 26.1.d) de la hoy vigente Ley Orgánica 9/2015, de 28 de Julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional , o en el Real Decreto 614/1995, de 21 de Abril. Pues bien, los meritados preceptos y normativa refieren la aptitud física y psíquica requerida a la exigible para el adecuado ejercicio de las correspondientes funciones, a fin de garantizar la idoneidad para la función policial a desempeñar, lo cual quiere decir, necesariamente, que la apreciación de una patología, requiere, para poder considerarse causa de exclusión definitiva, presentar caracteres de intensidad suficientes como para revelar una inidoneidad para los cometidos a desarrollar en el Cuerpo, Escala o Categoría a que se aspira, por falta de aptitud a dichos concretos y específicos fines.

- Desde las consideraciones expuestas en el Fundamento precedente cumple significar, en este estadio de la argumentación, que la declaración de 'no apto' del recurrente en la prueba de reconocimiento médico del proceso selectivo que conocemos se produjo, en base a un reconocimiento médico oftalmológico en el que se apreció al mismo 'estrabismo divergente OD y convergente OI'. Frente a ello, existen en el expte. advo., 4 informes emitidos por diferentes oftalmólogos en los que consta sin ambages que el recurrente 'No padece estrabismo en la actualidad y que la exploración realizada se halla dentro de la normalidad.'; y en consonancia con los mismos, consta en autos prueba acordada por la Sala y realizada por médico-forense adscrito a los órganos judiciales, que goza asimismo de los caracteres de objetividad e imparcialidad, en el que se informa que 'que el recurrente no padece estrabismo en ninguno de los ojos' A la vista pues, de 5 informes oftalmológicos totalmente coincidentes y favorables para el recurrente, que están realizados con la profesionalidad, y minuciosidad acorde con las lex artis de la oftalmología, entiende la Sala que se ha desvirtuado la presunción de acierto y veracidad del informe emitido por el Tribunal Médico oficial del Cuerpo Nacional de Policía, lo cual implica necesariamente la estimación del presente recurso, con declaración del derecho del recurrente a ser declarado apto en el reconocimiento médico; y por lo tanto a que se le realicen en su caso, la entrevista personal y los test psicotécnicos posteriores.

Y en el supuesto de que sea declarado apto en la entrevista reseñada y de recibir la puntuación suficiente en los test psicotécnicos para la adjudicación de una de las plazas convocadas (el establecimiento de una puntación mínima para superar estas pruebas resulta avalado por las propias previsiones contenidas en la Base 6.1.3 de la Convocatoria, que impide declarar aptos tras las mismas a un número de opositores superior al de las plazas convocadas, obligando a que el número de aprobados tras ellas sea igual al de plazas a convocatoria), el mismo tendrá derecho continuar el resto del proceso selectivo hasta su finalización, es decir deberá ser convocado para incorporarse a la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la propia Convocatoria de que venimos haciendo mención, comprensivo del correspondiente Curso de Formación y del Módulo de Formación Práctica.

Y en el caso de superar este período, el hoy recurrente deberá ser nombrado Policía del Cuerpo Nacional de Policía escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, esto es la de 29 de Abril de 2015, con la misma antigüedad y resto de efectos económicos y administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria. En consecuencia se deberá practicar, en su momento y en su caso, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar al recurrente las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que el mismo perciba en la fase de formación a la que fuere llamado y las que deberían habérsele abonado de haber sido designado Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrió. Esta cantidad resultante de la liquidación eventualmente a efectuar se verá incrementada por los intereses correspondientes, calculados al tipo de interés legal, computados desde la fecha en que, en su caso, como consecuencia de la superación de la Fase Práctica del proceso selectivo correspondiente, el recurrente fuera, efectivamente nombrado Policía, (momento a partir del cual se puede conceptuar con líquida, vencida y exigible la suma reconocida como de abono en la presente resolución), y hasta la fecha del efectivo abono del principal reconocido en esta Sentencia para el caso en que lo ha sido.



CUARTO De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, las costas procesales se imponen expresamente a la parte demandada en cuantía máxima de 600 Euros por todos los conceptos más el IVA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Baltasar contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, las cuales, por ser contrarias a derecho en ese concreto particular, anulamos; al propio tiempo debemos declarar y declaramos: 1º.- Que el hoy recurrente no se encuentra afectado por ninguna de las causas de exclusión establecidas en la Orden de 11 de Enero de 1988 para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía.

2º.- Que debe reconocérsele su derecho a que se declare que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición libre para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 29 de Abril de 2015 de la Dirección General de la Policía), con las consecuencias jurídicas especificadas en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente Sentencia.

Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; a quien se imponen expresamente las costas procesales en cuantía máxima de 600 Euros por todos los conceptos más el IVA.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-0868-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-0868-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.