Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 61/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 216/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2015/0000504

RECURSO DE APELACIÓN 216/2016

SENTENCIA NÚMERO 61

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, uno de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 216/2016, interpuesto por D. Genaro , representada por el el Procurador D. Francisco Abajo Abril, Sentencia de fecha 12-11-2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n 13 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario 20/2015.

Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 12- por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 20/2015, se dictó Sentencia cuyo fallo dice:' Que desestimando el recurso contencioso-administrativo ordinario número 20/2015 interpuesto por la representación procesal de Don Genaro , contra la Resolución de 30 de octubre de 2014 de la Dirección Geneeral de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid que desestima el recurso de alzada interpuesto frente al requerimiento de subsanación de deficiencias de 21 de marzo de 2003 efectuadas desde Gerencia municipal de Urbanismo, se declara que no se pueden adquirir los derechos derivados de la licencia por silencio positivo. Todo ello sin declaración sobre las costas. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de QUINCE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación...(...).'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 7-1-2016, por la parte actora se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 8-1-2016, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 8-2-2016 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Por resolución de fecha 9-2-2016 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 26-1-2017, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- Enla tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO-El apelante D. Genaro representado por el Procurador D. Francisco Abajo Abril, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid en el P.O. 20/15 que desestimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por la Dirección Gral. de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid en fecha 30-Octubre-2014 que ratificó la de fecha 21-Marzo-2003 que le requirió para que subsanara las deficiencias detectadas en el expte. de modificación de licencia nº NUM000 para la finca sita en C/ DIRECCION000 nº NUM001 ; y declaró que la licencia no se había obtenido en virtud de silencio positivo.

- El Juez a quo fundamentó la desestimación del recurso en que constando en la memoria descriptiva (folio 4) que la reestructuración es total debido a los problemas surgidos durante la ejecución de la obra, habiéndose ordenado la demolición de los muros que se estaban construyendo en los sótanos, se debía 'recuperar el modelo tipológico de la ficha del catálogo de Área de Planeamiento Específico 05-24 Colonia de Rosales', que fue lo que la Administración requirió; siendo el requerimiento de corrección de deficiencias ajustado a derecho, sin que la licencia se pudiera obtener por silencio positivo.

-En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante: 1) Incongruencia omisiva de la sentencia de instancia que no resuelve sobre la extemporaneidad de la resolución recurrida que se ha dictado tras más de 7 años desde que se notificó la sentencia de este TSJM de fecha 10-Octubre-2006 , habiendo existido una paralización indebida del procedimiento por causas imputables a la Administración, con caducidad absoluta. Dicha extemporaneidad está proscrita por el art. 154.4 de la Ley 9/01 de 17 de Julio de Suelo de la CAM y art. 17.8 y 9 de la Ordenanza de Tramitación de Licencias, habiendo caducado el procedimiento por haber transcurrido más de 10 meses conforme al art. 194.7 de la Ley 9/2001en relación con el art. 92 de la Ley 30/1992 ; habiendo prescrito la eventual infracción urbanística conforme al art. 236 de la Ley 9/01 .

2) Reitera que la licencia se adquirió en virtud de silencio positivo, y así lo declaró la Administración en las resoluciones que dictaba, creando una legítima expectativa en el recurrente, por aplicación del art. 154.5 de la Ley 9/01 pues la Administración no ha acreditado que la solicitud de licencia incumpliera el Planeamiento urbanístico, estando permitidas por los arts. 7.2 y 10.2 del APE 05-24 Colonia Rosalesobras de demolición parcial sin variar la envolvente aún cuando impliquen incremento de la superficie edificada por utilización de bajo cubierta o construcción de la planta inferior a la baja, lo cual no obliga a la demolición de cuerpos, volúmenes o elementos añadidos.

3)Finalmente alega que según el art. 8.6 de la Ordenanza de Tramitación de Licencias del Ayuntamiento de Madrid,una vez obtenida la licencia no se requiere nueva aprobación municipal para la demolición parcial.

- La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia de instancia por entenderla ajustada a derecho.

SEGUNDO- Analizando en primer lugar la incongruencia de la sentencia de instancia, conviene recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional proclaman que el vicio de incongruencia constituye en todo caso, infracción de las normas reguladoras de las sentencias, contenidas en la LJCA, LECiv/ 1881 (también en la LECiv/2000) y Ley Orgánica del Poder Judicial con trascendencia incluso constitucional, en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional. Como se recuerda en la STC 210/2000, de 18 de septiembre es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, desde su STC 20/1982, de 5 de mayo que si bien es cierto que la ausencia de respuesta expresa a las cuestiones suscitadas por las partes puede general la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin embargo no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, de 12 de noviembre, 88/1992, 8 de junio, 26/1997, de 11 de febrero, 83/1998, de 20 de abril, entre otras muchas).

Según la referida doctrina constitucional, ha de diferenciarse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas; de manera que respecto de las primeras no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, que no es necesaria respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de ella, ( SSTS 26/1997, de 11 de febrero ; 129/1998, de 17 de septiembre , 15/1999, de 22 de febrero ; 74/1999, de 26 de abril y 94/1999, de 31 de mayo , entre otras muchas).

En la doctrina de esta sala la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia 'no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso' ( art. 80 LJCA ). Es conocido que la primera jurisprudencia identificaba 'cuestiones' con 'pretensiones' y 'oposiciones', y aquéllas y éstas con el 'petitum' de la demanda y de la contestación, lo que ha llevado en más de una ocasión a afirmar que cuando la sentencia desestima el recurso resuelve todas las cuestiones planteadas en la demanda. Pero es cierto, sin embargo, que esta doctrina fue matizada e, incluso, superada por otra línea jurisprudencial más reciente de esta misma Sala que viene proclamando la necesidad de examinar la incongruencia a la luz de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución , de aquí que para definirla no baste comparar el 'suplico' de la demanda y de la contestación con el 'fallo' de la sentencia, sino que ha que atenderse también a la 'causa petendi' de aquellas y a la motivación de ésta ( Sentencias de 25 de marzo de 1992 , 18 de julio del mismo año y 27 de marzo de 1993 ,entre otras). Así, la incongruencia omisiva se produce esencialmente cuando no existe correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, pero ello incluye también los supuestos en que en la fundamentación de ésta se produce un olvido de la 'causa petendi', es decir, de las alegaciones o motivos que sirven de fundamento a los criterios de demanda y contestación (cfr. SSTS de 13 de octubre de 1998 y 12 de mayo de 2001 ).

En este sentido, desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena, etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un íter paralelo a aquel discurso.

El requisito de la congruencia, en fin,no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal justifican el fallo(cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas), siendo de todo punto innecesario pronunciarse sobre cuestiones planteadas por las partes que en nada incidan en la resolución del pleito.El requisito de la congruencia, en fin, no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, a pesar de que ni siquiera hayan sido jurídicamente desarrollados, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal justifican el fallo (cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas), siendo de todo punto innecesario pronunciarse sobre cuestiones planteadas por las partes que en nada incidan en la resolución del pleito, o que ni siquiera puedan ser analizadas por no haber sido articuladas con ningún rigor.

-En el presente supuesto, entiende la Sala quesí ha existido incongruencia omisivapor parte del Juez a quo, toda vez que no ha dado respuesta alguna a la alegada por el recurrente caducidad del procedimiento por haber estado paralizado más de 7 años por causas imputables a la Administración, ni a la prescripción de la presunta infracción urbanística por haber transcurrido más de 4 años desde que se realizaron las obras en la creencia de haber obtenido la licencia en virtud de silencio positivo. Ello implica que la Sala con estimación al menos parcial del presente recurso, haya de entrar a resolver sobre las pretensiones no resueltas.

TERCERO-Para la resolución de la presente Litis, conviene declarar como hechos probados los siguientes:

Con fecha 5-Septiembre-2001 se concedió licencia de 'Reestructuración Parcial' para la finca sita en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid. Con fecha 30-Julio- 2002 se solicitó licencia de Modificación de la concedida, presentando el correspondiente proyecto que era de 'Reestructuración Total'.

Frente a la solicitud de modificación, la Administración practicó un primer requerimiento de corrección de deficiencias de fondo, de fecha 11-Noviembre-2002 con advertencia de tenerle por desistido en caso de incumplimiento; exigiendo que la documentación aportada debería ajustarse a la recuperación del modelo tipológico específico del APE 05-24 Colonia Rosales. Incumplido dicho requerimiento, se llevó a cabo un segundo en fecha 21-Marzo-2003, en el que se indicaba que la documentación incumple la normativa porque lejos de constituir modificación de la anterior licencia de reestructuración parcial, se está proyectando una reestructuración total, con incumplimiento de las normas aplicables al APE 05-24 Colonia Rosales, por lo que se han extinguido los derechos adquiridos en la primitiva licencia de reestructuración parcial que se concedió en fecha 5-Septiembre-2001. El segundo requerimiento tampoco se cumplió.

3) Interpuesto recurso de alzada contra el segundo requerimiento, fue inadmitido a trámite. Contra la inadmisión del recurso de alzada se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue resuelto definitivamente por sentencia judicial firme dictada por este TSJM en fecha 10-Octubre-2006 , que anuló la inadmisión y ordenó que se resolviera el recurso de alzada interpuesto.

4) A su vez, por resolución de fecha 8-Octubre-2004, se declaró expresamente la caducidad del procedimiento; caducidad que fue anulada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 en fecha 19-Marzo-2007, ordenando a la Administración que resolviera el recurso de alzada, dejando sin efecto la declaración de caducidad.

5) Finalmente,por resolución de fecha 31-Octubre-2014 se resolvió desestimándolo el recurso de alzada interpuesto contra el requerimiento de fecha 21- Marzo-2003, que es lo que constituye el objeto del presente recurso.

De los anteriores hechos se deduce sin lugar a equívocos una falta de diligencia absoluta en la Administración, cuya inactividad desde que se dictó la Sentencia de fecha 10-Octubre-2006 por esta Sección 2 ª TSJM pugna con los más elementales principios de eficacia y celeridad establecidos en el art. 103 de la C.E ., y que podría en su caso, dar lugar a la exigencia de responsabilidad de la misma, cuestión esta que no es objeto del presente recurso, en el cual, el apelante pretende anudar a dicha negligencia una serie de consecuencias jurídicas que han de ser rechazadas necesariamente.

En primer lugar no se ha producido la caducidad del procedimiento, por cuanto los iniciados a instancia de parte no caducan. Ex abundantia,declarada la caducidad por la Administración en fecha 8-Octubre-2004, el propio apelante interpuso contra la misma recurso contencioso-administrativo; siendo anulada la caducidad por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 en fecha 19-Marzo-2007, que ordenó a la Administración que resolviera el recurso de alzada, dejando sin efecto la declaración de caducidad.Rechazamos todas las alegaciones referidas a los arts. 194.7 y art. 236 de la Ley 9/2001en relación con el art. 92 de la Ley 30/1992 , pues no nos hallamos ante un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, ni ante un procedimiento sancionador por infracción urbanística, que son los regulados en los citados preceptos, que invoca el apelante como infringidos;sino ante un procedimiento de solicitud de licencia urbanística al que le es de aplicación el art. 154 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la CAM , en el que se impugna un requerimiento para que el solicitante aporte el proyecto acorde con las normas urbanísticas de aplicación al Área de Planeamiento Específico 05-24 Colonia de Rosales'; requerimiento que ha de ser necesariamente anulado por los motivos que expondremos a continuación.

CUARTO- Dispone el art. 103 de la C.E ., que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales. Dentro de dichos intereses, se incardina sin lugar a dudas la potestad de controlar que las edificaciones cumplen con los requisitos de seguridad salubridad y ornato público, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22 RSCL, mediante el otorgamiento de licencias tanto para la realización de obras como para el ejercicio de actividades, la cual tiene un carácter eminentemente reglado sin margen alguno para la arbitrariedad como se desprende inequívocamente de los arts. 151 y siguientes de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad de Madrid, que exigen respectivamente la presentación de un proyecto junto con la solicitud de licencia para verificar si la obra, instalación, o uso del suelo se adecuan respectivamente a la normativa urbanística y medioambiental y a las condiciones de seguridad y salubridad que debe reunir en general todo uso pretendido del suelo.

Sentado pues el carácter eminentemente reglado del otorgamiento de licencias,la Administración debe limitarse a realizar un juicio técnico ante cada una de las solicitudes que se presenten, de tal manera que si el proyecto es acorde con la legislación urbanística aplicable vigente, otorgará la licencia; y en caso contrario la denegará, sin que sea posible adoptar soluciones intermedias ( SS. TS 17-10-90 , 21-12-93 y 29-3-94 ).

-En el supuesto que enjuiciamos mediante el requerimiento impugnado, es precisamente lo que ha hecho la Administración:adoptar una decisión intermedia, provocando una confusión en el administrado que ha dado lugar a la proliferación de procedimientos que hemos descrito en el fundamento de derecho segundo. Y decimos que el requerimiento constituye una decisión intermedia inadmisible, porque no se realiza para que se complete la documentación aportada o se subsanen deficiencias de carácter formal detectadas, que es la finalidad del requerimiento establecido en el art. 154.4º de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la CAM , sino que se le está diciendo al solicitante,'que aporte un proyecto acorde con las normas urbanísticas de aplicación al APE 05-24 Colonia de Rosales', lo que implica que el proyecto presentado incumple dichas normas.En este caso, como hemos subrayado, lo procedente no era el dictado del requerimiento que constituye el objeto del presente recurso, sino la pura y simple denegación de la licencia, si la Administración entendía que el proyecto presentado incumplía las referidas normas.

Por tanto y como quiera que el art 154 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la CAM , establece que .el Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla, y dicho requerimiento debe ir referido a la ausencia de presupuestos formales y no de los requisitos materiales, que pudieran suponer un cambio en el objeto de la licencia solicitada, por lo que porcede la estimación de la pretemsión principal de la parte sin que sea preciso y tampoco porcedente analizar la pretensión subidiara formulada relativa a a la adquisición de la licencia en virtud de silencio positivo,

.QUINTO.- -De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales de ninguna de las instancias judiciales.

VISTOS.-Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Genaro contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid en el P.O. 20/15 , debemos revocarla y la revocamos; y en consecuencia, estimando el recurso interpuesto en la instancia contra resolución dictada por la Dirección Gral. de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid en fecha 30-Octubre-2014 que ratificó la de fecha 21-Marzo-2003, debemos anularla y la anulamos.

No se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales de ninguna de las instancias judiciales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612- 0000-85-0216-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0216-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera