Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 61/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 371/2015 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 61
Rollo Apelación núm. 371/15
PRESIDENTE
Don Manuel Táboas Bentanachs
MAGISTRADOS
Don Francisco López Vázquez
Don Helmuth Moya Meyer
====================
En Barcelona, a veinticuatro de enero del año dos mil dieciocho.
VISTO, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Cataluña, el presente recurso de apelación interpuesto a nombre del apelante BANKIA,
representado por don Ángel Joaniquet Tamburini contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 10 de Barcelona, en procedimiento núm. 472/2014, interviniendo como apelado el
Ayuntamiento de Tarrasa, representado por doña Cristina Cornet Salamero y defendido por don Aleix Canals
Compan, siendo ponente de esta sentencia don Helmuth Moya Meyer.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia por la que se desestima el recurso presentado contra requerimiento para que en el plazo de diez días se proceda a la ocupación de la vivienda de la calle Valira núm. 1, BA-7, con advertencia de que en caso de incumplimiento se impondrán multas coercitivas de acuerdo con el artículo 113 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , del derecho a la vivienda.



SEGUNDO.- Por su parte la apelada impugnó el recurso de apelación interpuesto por la contraria y pidió la desestimación del mismo.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 16 de noviembre del 2015 se recibieron los autos y se ordenó su registro en el libro de apelaciones. Se señaló como día de votación y fallo el 23 de enero del 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima el recurso por entender que el día en que se formula el requerimiento impugnado (28 de febrero del 2014), aunque viniera precedido de uno anterior, ya habían transcurrido dos años sin una ocupación efectiva de la vivienda, lo que habilitaba a la administración municipal a incoar el expediente de conformidad con el artículo 41.3 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , del derecho a la vivienda. No le exime del incumplimiento de su obligación de dar uso a la vivienda el convenio de colaboración con al Agència de L'Habitage de Catalunya para promover la ocupación de las viviendas de su propiedad situadas en este territorio autonómico con el fin de destinarlas a un alquiler asequible, puesto que la vivienda no fue ocupada hasta el 10 de febrero del 2015.

El recurso de apelación se basa en que la vivienda no estuvo desocupada durante dos años - artículo 3 d) de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , del derecho a la vivienda (LDH), porque adquirida en subasta judicial el 29 de abril del 2011, e inscrita a su favor en el Registro de la Propiedad el 7 de julio del 2011, no obtuvo su posesión efectiva hasta el 25 de octubre del 2011, por lo que cuando se efectúa el requerimiento el 25 de octubre del 2013 no había transcurrido el plazo fijado en el citado precepto. A esto añade, citando un auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Barcelona que 'lo cierto es que las órdenes cuestionadas no guardan consonancia con las medidas de fomento a que se refiere la Ley autonómica 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho de vivienda, para garantizar el cumplimiento de la función social de la propiedad y potenciar la incorporación al mercado de las viviendas vacías o permanentemente desocupadas.' Y, por último, señala que el convenio con la Agència de L'Habitage de Catalunya evidencia que no estamos ante una situación en la que el propietario de la vivienda trata de mantenerla desocupada voluntariamente.

El Ayuntamiento de Tarrasa se opone a la apelación recordando que la fecha a tener en cuenta es la del requerimiento impugnado, como se afirma en la sentencia de instancia. El convenio suscrito con la Agència de L'Habitage no justifica el incumplimiento del requerimiento municipal, porque no acredita el apelante que haya cumplido con las obligaciones que este convenio le impone, relativas a la constitución de una bolsa de demandantes, dotación de recursos económicos, condiciones de habitabilidad de la vivienda.



SEGUNDO.- El requerimiento que se formula no tiene el valor de un mero recordatorio de la obligación del artículo 5 de la Ley 18/2007 de cumplir con la función social de la propiedad y no mantener de forma permanente desocupadas las viviendas, sino que declara incumplida esta obligación y se dispone al cumplimiento coactivo de la misma, conminando a su ocupación en un brevísimo plazo y anunciando multas coercitivas, que finalmente se impusieron. En el mismo se recuerda que la propiedad no aceptó la medida ofrecida de cesión a la administración para su gestión en régimen de alquiler.

A partir de la supresión de los apartados 6 y 7 del artículo 42 por el artículo 161 de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre , de promoción de la actividad económica, que entró en vigor el 31 de diciembre del 2011, en los que se establecía que la administración podía declarar el incumplimiento de la función social de la vivienda y acordar el alquiler forzoso de la misma y, transcurridos dos años, la expropiación del usufructo temporal de la vivienda, siempre que se hubieran puesto previamente a disposición del propietario las medidas de fomento a las que se hace referencia en los apartados anteriores del precepto, la actuación municipal carece de base legal.

En el apartado sexto se decía que 'una vez se hayan puesto a disposición de los propietarios todas las medidas de fomento que establecen los apartados anteriores, en los ámbitos declarados como ámbitos de demanda residencial fuerte y acreditada, la Administración puede declarar el incumplimiento de la función social de la propiedad y acordar el alquiler forzoso de la vivienda. La declaración del incumplimiento debe realizarse mediante un expediente contradictorio, de acuerdo con lo establecido por la normativa de procedimiento administrativo, en el cual deben detallarse las vías de fomento específicas que se hayan puesto a disposición de la propiedad para facilitarle el alquiler de la vivienda. En el acuerdo de declaración debe advertirse asimismo que, una vez transcurridos dos años desde la notificación de la declaración, si no se ha corregido la situación de desocupación, por causa imputable a la propiedad, la Administración puede expropiar temporalmente el usufructo de la vivienda, por un periodo no superior a cinco años, para alquilarla a terceros'. Esto es, se imponía que declarado el incumplimiento de la función social de la propiedad el propietario destinara la vivienda a alquiler.

Pero como señala esta misma sección en sus sentencias de 19 de octubre del 2017 (rollo de apelación nº 142/2017 ) y 21 de noviembre del 2017 (rollo de apelación nº 132/2016 ) 'la derogación del apartado 6 del artículo 42 LDH, no hizo sino evidenciar la voluntad legislativa de eliminar unas medidas de tipo coercitivo en su día diseñadas para modificar o para quebrar la renuencia de los propietarios de pisos desocupados...'. Y aunque el artículo 113 LDH siga contemplando la posibilidad de imponer multas coercitivas por el incumplimiento de las obligaciones de los propietarios, éstas son llamadas medidas de reconducción que se adoptan en relación a la comisión de una infracción administrativa; y toda vez que según el artículo 123.1 h) LDH solo es infracción muy grave mantener desocupada una vivienda a pesar de que la Administración competente haya adoptado las medidas de fomento previstas en los apartados 1 a 5 del artículo 42 LDH, lo que corresponde a la Generalitat de Cataluña, eso sí en coordinación con las administraciones locales, cuando esto no acontece, no existiendo entonces infracción administrativa, tampoco se puede conminar con la imposición de multas coercitivas.

Y resulta que en el presente caso, la entidad bancaria acredita que días antes de emitirse el requerimiento impugnado, había suscrito convenio con la Agència de L'Habitage de Catalunya para promover la ocupación de las viviendas de su propiedad situadas en este territorio autonómico con el fin de destinarlas a un alquiler asequible, con lo que no puede afirmarse que por la entidad demandante se hayan rehusado las medidas de fomento ofrecidas por la Generalitat de Cataluña. Sí, en cambio, puede apreciarse una descoordinación patente entre la actuación de la administración autonómica y la administración local.

Las alegaciones que hace el Ayuntamiento de Tarrasa sobre la falta de prueba del cumplimiento de las obligaciones contraídas en el convenio, no desvirtúan los anteriores razonamientos. Corresponde a la administración autonómica actuante apreciar si se cumple por la entidad bancaria el convenio suscrito, sin que pueda en este caso la administración local interferir en la aplicación de éste mediante requerimientos que amenazan con medidas coercitivas, porque esto es contrario al principio de coordinación administrativa que debe presidir las acciones relativas al control del cumplimiento de la función social de la vivienda. La entidad demandante puso en conocimiento de la corporación local la existencia del convenio con la Agència de L'Habitage de Catalunya con ocasión de la interposición del recurso administrativo contra el requerimiento impugnado, momento en el que debió de dejarse el mismo sin efecto.



TERCERO.- No haremos especial pronunciamiento sobre las costas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139. 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Las de la primera instancia deberá soportarlas la administración demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, sección tercera, ha dictado el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 10 de Barcelona en el procedimiento núm. 472/2014, revocamos la sentencia de instancia y, en su lugar, dictamos otra por la que estimamos la demanda interpuesta y anulamos el requerimiento impugnado, con imposición de las costas de la primera instancia a la administración demandada.

A su tiempo devuélvanse los autos al órgano jurisdiccional de procedencia con certificación de esta sentencia de la que se unirá otra al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que la presente sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta sala y sección en un plazo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el artículo 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Cataluña, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el acuerdo de 19 de mayo del 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20 de abril del 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (BOE nº 162, de 6 de julio del 2016).

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.