Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 61/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 320/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00061/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 320/2017
Apelante: Don Luciano
Apelada: Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 7 de febrero de 2018 .
En el recurso de apelación 320/2017 de esta Sala, interpuesto por Don Luciano , representado por el
procurador Don Eduardo Pardo Collantes y dirigido por la letrada Doña María Isabel Castiñeiras Bouzas, contra
sentencia de fecha 22 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento abreviado 560/2016 por el Juzgado de lo
contencioso administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela , sobre exclusión de lista de profesores
sustitutos e interinos. Es parte apelada la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria,
representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto la letrada de don Luciano , contra la resolución del director xeral de Centros e Recursos Humanos de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de 13.06.16, en la que le excluyó de las listas de profesores sustitutos e interinos, en la especialidad de Lengua y Literatura Gallega, que confirmo. Le impongo el actor vencido el pago de las costas causadas por el departamento autonómico, hasta un máximo de 400,00 euros '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: Don Luciano recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Santiago de Compostela en los autos de procedimiento Abreviado número 560/16, que desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución del director Xeral de centros y recursos humanos de la Consellería de cultura, educación y ordenación universitaria, de 13 de junio de 2016, en la que se excluyó de las listas de profesores sustitutos interinos, en la especialidad de lengua y literatura gallega.

La razón en base a la cual se dictó el acto impugnado ha sido porque el Sr. Luciano fue llamado en varias ocasiones para ofrecerle una plaza y no fue posible localizarlo.

El argumento de impugnación que la parte recurrente sostenía en su escrito de demanda se basaba en que no ha recibido llamadas telefónicas ni correos electrónicos a través de los cuales se le hayan ofertado plazas para su cobertura en sustitución, añadiendo que incumbe al departamento educativo acreditar que se han producido tales notificaciones, lo que no ha hecho.

La sentencia de instancia desestima el recurso presentado argumentando para ello el juzgador a quo , en síntesis, que el departamento autonómico disponía del teléfono del interesado según el mismo reconoció en el correo electrónico en respuesta al que ese departamento le envío el día 27 de mayo de 2016. Y en cuanto al argumento de que desde el año 2007 cambió de teléfono, solo a él le sería imputable, pues si era uno de los medios de contacto tenía que mantenerlo operativo al igual que el correo electrónico que no cambió y fue correctamente remitido.

La sentencia objeto de apelación cita como aplicables a este caso, las prescripciones que se recogen el Acuerdo suscrito el 20 de junio de 1995 por la Consellería de Educación y varias organizaciones sindicales, por el que se regula el sistema para cubrir sustituciones, y que fue objeto de sucesivas reformas para adaptarse a la Ley Orgánica 2/2016, de 3 de Mayo, de educación.

Se dice en la sentencia, con acierto, que este Acuerdo es de obligada aplicación para las partes de conformidad con lo dispuesto los artículos 38 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, y el artículo 154 de la Ley 2/2015, de 19 de abril , de empleo público de Galicia; y que el apartado 19º del Acuerdo enumera las causas de pérdida del derecho a permanecer en las listas de sustituciones, entre las cuales se encuentra la aplicada al Sr. Luciano , por no aceptar la plaza de interinidad o sustitución ofertada.



SEGUNDO .- Motivo de impugnación de la sentencia de instancia: Frente al pronunciamiento judicial que contiene la sentencia de instancia el Sr. Luciano acude a esta alzada pretendiendo su revocación alegando como único motivo de apelación, un error en la valoración de la prueba.

Bajo este apartado de su recurso alega que no fue conocedor del ofrecimiento de la sustitución litigiosa, motivo por el cual no pudo aceptarla; que el Acuerdo de 20 de junio de 1995 no establece en ninguno de sus apartados de qué forma se deben de realizar los llamamientos, y que en el presente caso no consta en el expediente administrativo ninguna diligencia en cuanto a las llamadas realizadas a sus teléfonos, ni el resultado de las mismas.

Añade que la cuestión litigiosa se centra en determinar si el llamamiento realizado por teléfono es válido o no, y si el intento de localización por correo electrónico es o no una notificación, y en caso de serlo, si es o no una notificación válida, para señalar seguidamente que nos encontramos con una probada ausencia de notificación de la oferta de sustitución pues en el expediente administrativo no consta ninguna llamada, ni el apelante llegó a ser conocedor del contenido del correo electrónico enviado por la Administración en tiempo para poder aceptar o no la plaza de sustitución que se le ofrecía, y que, en consecuencia, no procede sancionarle de ningún modo ni borrarlo de las listas tal como se pretende, pues una cosa es que la Administración haya enviado el correo electrónico, y otra muy distinta es que lo haya recepcionado, y conocido su contenido en tiempo de aceptar o no la sustitución ofertada.



TERCERO.- Sobre los llamamientos para la cobertura de las plazas por personal docente interino y sustituto: Es verdad que el Acuerdo de 20 de junio de 1995, o la posterior resolución de 31 de julio de 2013, de la Dirección General de Centros y Recursos Humanos, por la que se da publicidad del texto refundido del Acuerdo de 20 de junio de 1995, no establece en ninguno de sus apartados de qué forma se deben de realizar los llamamientos.

Pero sí recoge en su Disposición Decimonovena, entre las Causas de pérdida del derecho a la permanencia en las listas de llamamiento, el no aceptar una plaza de interinidad o sustitución que se les oferte, excepto que exista una de las causas justificadas que se citan en el apartado decimocuarto (apartado a).

El apelante no niega que la imposibilidad de localizar a los integrantes de las listas de sustituciones, en ofrecimiento de una plaza a cubrir por este sistema, sea equivalente a la no aceptación de la plaza.

Lo que cuestiona es si los intentos de localización realizados por la Administración para ofrecerle en el mes de mayo de 2016, una plaza en sustitución (por teléfono y por correo electrónico) son válidos o no.

Sobre ello cabe decir, en primer lugar, que la Ley 30/1992 (de aplicación a este caso rationi temporis ), después de establecer en su artículo 58.1 que: 'Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo siguiente' dispone en el artículo siguiente (artículo 59: Práctica de la notificación), que: '1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo'.

Pues bien, la lectura de estos preceptos permite afirmar que tanto las llamadas telefónicas como los correos electrónicos son medios válidos para notificar los actos administrativos, siempre que se permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

En este caso, la localización del apelante, y por tanto el intento de notificación de los llamamientos para la cobertura de una plaza en régimen de sustitución, tuvieron lugar a través de los siguientes medios: domicilio (correo enviado a su domicilio el día 16 de mayo de 2016 en el que el recurrente aparece como desconocido), telefónico y por correo electrónico.

Al folio 4 del expediente administrativo figura un escrito firmado por el Subdirector Xeral de Centros y Recursos Humanos, en el que se dice que el día 27 de mayo del año 2016, a las 12:39:16 horas, se envió un correo electrónico (asunto: intento de localización para la cobertura de una sustitución) dirigido al correo electrónico (correo corporativo) del recurrente, en el que se le comunicaba que se había intentado contactar telefónicamente con él para ofrecerle una plaza de profesor sustituto en su especialidad, y resultando imposible, se le pedía que se pusiese en contacto con esa Subdirección Xeral a la mayor brevedad posible, antes de las 24 horas, en los teléfonos NUM000 - NUM001 , o bien enviando un e-mail a DIRECCION000 , ya que en caso contrario podría ser excluido de las listas de contratación.

Carece de relevancia cuestionar la realidad de llamadas telefónicas cuando es el propio recurrente el que a través del correo electrónico enviado a DIRECCION000 el día 21 de junio de 2016 (en respuesta al correo anterior de intento de localización) admite que en esa fecha tanto su número teléfono como su dirección ya no eran los que constaban en los archivos de la Administración desde la última vez que había sido llamado para una sustitución en el año 2007.

En ese correo el apelante aprovechó para solicitar la actualización de sus datos de contacto, cuando esa actualización tendría que haberla hecho mucho antes, lo que hubiese permitido a la Administración localizarlo.

La no localización en el mes de mayo de 2016 para ofrecerle una plaza de profesor sustituto no se puede imputar a la Administración, sino al propio apelante. La incorporación al expediente administrativo del justificante de haber intentado localizarle y notificarle el llamamiento en su domicilio, es suficiente para llegar a tal conclusión, y para declarar conforme a derecho el acuerdo de exclusión de las listas.

Pero es que además, en respuesta a las alegaciones que hace respecto al correo electrónico enviado por la Administración en el mes de mayo de 2016, del que el apelante dice que no llegó conocer su contenido en tiempo para poder aceptar o no la plaza de sustitución que se le ofrecía, no cabe duda de que el correo le fue enviado, el propio el apelante lo respondió. Y en cuanto al conocimiento de su contenido, no lo respondió hasta pasado casi un mes, con lo que había transcurrido un tiempo más que razonable para abrirlo y conocer su contenido.

La norma que cita en su recurso, Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (ya derogada por la Ley 39/2015) en sus artículos 27 y siguientes regula las comunicaciones y las notificaciones electrónicas.

Pero sus previsiones están pensadas para las comunicaciones electrónicas de la Administración con los ciudadanos que hubiesen elegido, por solicitud expresa o por consentimiento, este modo de comunicación.

Este no es lo que sucede en el presente caso en el que la Administración emplea el correo corporativo para comunicarse con sus empleados públicos. La respuesta por el actor, el día 21 de junio, al correo enviado por la Consellería de educación en el mes de mayo anterior, es demostrativo de que lo recibió correctamente.

De haberlo recibido más tarde del día en que fue enviado, era fácil para él demostrarlo, pues los correos electrónicos no solo dejan rastro del día en que se abren, sino también del día en que son recibidos; y no lo ha hecho.

Lo que aportó con su escrito de demanda son unos correos electrónicos de aviso de seguridad sobre el uso del correo electrónico corporativo a través de los cuales se informaba y advertía a todos los usuarios que se estaban recibiendo correos fraudulentos. Y se daban indicaciones de cómo se debería de actuar el caso de que se recibiese un correo sospechoso.

Pero no se recibió ningún correo comunicando averías o problemas de funcionamiento normal del correo corporativo durante el mes de mayo de 2016, salvo alguno en el que se comunicaba cortes puntuales de los servicios informáticos de la Consellería, y por un espacio tiempo determinado, lo cual era informando a los interesados con unos días antelación. Y como se dice en la sentencia de instancia estos correos, al menos los aportados por el actor, fueron enviados en el año 2015, y por tanto no se corresponden con el año en el que se envió el correo a que se refiere la presente litis.

Por todo ello el recuso ha de ser desestimado, y la sentencia confirmada.



CUARTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Luciano contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 22 de mayo de 2017 en autos de Procedimiento Abreviado número 560/2016, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de mil euros comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0320-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña María Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha. Doy fe.