Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 61/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 964/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 964/2017
SENTENCIA NUMERO 61/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
DÑA.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 31/07/2017 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 2 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 16/2016 .
Son parte:
- APELANTE : Susana , representado por la procuradora DÑA. ELSA PACHECO GURPEGUI y dirigido
por el letrado D.FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DE SAN VICENTE CORRES.
- APELADO : OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el procurador
D.GERMAN ORS SIMON y dirigido por el letrado D.OSCAR OCHOA DA SILVA.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de Vitoria - Gasteiz dictó, en los autos de procedimiento ordinario 16/2016, sentencia 229/2017, de treinta y uno de julio. Contra esta resolución, la representación procesal de doña Susana presentó, el veintisiete de septiembre del pasado año, recurso de apelación ante esta sala. Dicho recurso terminaba suplicando que se dictara sentencia en la que se estimara el recurso y se revocara la resolución impugnada.



SEGUNDO.- El día diez del mes siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el veintitrés de octubre de 2017. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso de apelación presentado, confirmando la sentencia recurrida.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el veintitrés de enero del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, doña Susana se alza contra la sentencia 229/2017, de treinta y uno de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de Vitoria - Gasteiz. Esta sentencia desestimó el recurso por ella interpuesto contra la resolución 2.093/2015, de cinco de noviembre, por la que se resolvió el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial 25/2014, interpuesto por la demandante, por la asistencia prestada a sí misma.

En primer lugar, la juzgadora expone cuáles son los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Explica que es sobre la demandante sobre la que recae la carga de la prueba de las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la administración. A esta le correspondería acreditar las circunstancias de hecho que definen el estándar de rendimiento ofrecido por el servicio público, que se actúa conforme a criterios de la lex artis .

A partir de ahí, la sentencia destaca la importancia de los instrumentos probatorios y, en particular, de los informes periciales aportados a los autos. Ahora bien, llama la atención sobre el hecho de que el informe elaborado a instancias de la recurrente no tenía por objeto analizar la adecuación a la lex artis de la asistencia prestada a doña Susana . Ello pese a que esta sería, precisamente, la cuestión nuclear del procedimiento.

Esta circunstancia habría obligado a la juzgadora a centrarse en las consideraciones recogidas en el informe pericial elaborado a solicitud de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud.

A continuación, la resolución de instancia hace una narración de la forma en que se sucedieron los hechos que dieron lugar al presente procedimiento. Seguidamente, explica las conclusiones del informe pericial de la administración y analiza su contenido. Y considera que el resto de pruebas practicadas no permiten apartarse de esas conclusiones. Pasa entonces a examinar el contenido de las testificales de los diversos facultativos que intervinieron en el pleito. Igualmente, analiza el informe elaborado por la inspección médica. De todo ello concluiría que no se ha acreditado que se haya producido una actuación sanitaria alejada de la lex artis . Explica que desde el principio se practicaron a la interesada todas las pruebas diagnósticas para determinar el origen de sus lesiones. El diagnóstico habría sido correcto y se la habría sometido a un tratamiento conservador que, aun siendo el adecuado, no habría producido un resultado satisfactorio. Una vez comprobado este fracaso, se habría optado por la intervención quirúrgica. De hecho, se sometió a doña Susana a la operación adecuada para sus dolencias. No obstante, el resultado no fue el esperado y se derivaron complicaciones de las que la apelante habría sido convenientemente informada.

Estas complicaciones derivaron en una nueva operación, que también habría sido un fracaso. Llegados a este punto, la juzgadora destaca que en todo momento se suscribió el debido consentimiento informado para la intervención quirúrgica. En él se recogerían los diferentes riesgos derivados de ella. Entre esos riesgos estarían incluidos los que finalmente sufrió la recurrente. A partir de ahí, la sentencia concluye que la asistencia y tratamientos recibidos por la actora habrían sido los adecuados en cada momento. Es más, esta ni siquiera habría concretado la negligencia cometida. Sería evidente que la afectada no estaría conforme con el resultado de la actuación de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud. Ahora bien, la juzgadora explica que ello no es suficiente, sino que sería preciso, para que prosperara la acción, que se acreditase que los medios no fueron los adecuados.

Finalmente, la sentencia de instancia expone la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la doctrina del daño desproporcionado. Y llega a la conclusión de que, en este caso, no se habría demostrado que los daños sufridos por doña Susana no son los que ordinariamente se producen si no hay una conducta negligente.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra la sentencia de instancia se alza doña Susana . El recurso explica que esa resolución se basa en el informe pericial aportado por Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud. Ahora bien, sostiene que no habría tenido en cuenta datos muy relevantes que demostrarían la existencia de responsabilidad de la administración.

Explica que la primera intervención a la que se sometió a la apelante le habría ocasionado unas secuelas gravísimas. Ello pese a que no se trataría de una intervención complicada. Ahora bien, considera que es muy difícil demostrar que se ha producido un fallo en el sistema médico. Esas dificultades deberían ser tenidas en cuenta por la sala a la hora de valorar la prueba.

A continuación, el recurso expone la forma en que se habrían sucedido los hechos desde que doña Susana se sometió a la primera intervención, el nueve de febrero de 2012. Igualmente, expone las secuelas sufridas por la interesada como consecuencia de la negligencia.

Seguidamente, la apelante indica el parecer de la juzgadora sobre la primera operación. No obstante, considera que esta omite datos esenciales generadores de la negligencia. En concreto, afirma que la primera intervención fue errónea; que se tardaron cuatro días en comprobar lo que había ocurrido y corregirlo; que tuvo que realizarse una reartrodesis que generó graves problemas; y que la intervención se practicó con una técnica novedosas y, por tanto, con poca práctica y desarrollo. Considera que existiría abundante documental que evidenciaría la realidad de lo expuesto por esa parte. Además, extrae fragmentos de las testificales de algunos de los facultativos que intervinieron en la vista y que, según su criterio, confirmarían su tesis de que hubo negligencia en la asistencia recibida por doña Susana . Explica que estas pruebas corroborarían que, durante la primera intervención, se le habrían dañado los nervios K3, L4 y L5. Este daño resultaría de la deficiente colocación del tornillo por parte del Dr. Estanislao . Además, nadie habría explicado si el hecho de que se tardara cuatro días en solucionar el problema habría agravado la situación.

En lo referido a la prueba pericial propuesta por la contraparte, la defensa de doña Susana destaca la relación que existiría entre los autores del informe y la administración. Explica que estos doctores trabajarían habitualmente para Dictamed que, a su vez, trabajaría para Zurich. Esta sería la aseguradora de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud.

En cualquier caso, considera que esa prueba no habría sido capaz de explicar el motivo por el que el tornillo acabó en la raíz del nervio. Tampoco habría explicado si tenía importancia el hecho de que no se detectara y corrigiera esa mala colocación hasta cuatro días después.

En cuanto a la pericial propuesta por esa parte, explica que el Dr. Ambrosio habría señalado las secuelas derivadas de la asistencia recibida por la apelante. Además, habría indicado que todas esas secuelas procederían de la intervención a la que fue sometida en el año 2012.

A continuación, el recurso denuncia que la sentencia habría incurrido en infracción por inaplicación de la teoría del daño desproporcionado. Explica que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se trataría de aquellos casos en que la producción de un daño desproporcionado o inexplicable constituiría, en determinadas circunstancias, una evidencia de la existencia de negligencia por parte de los responsables del servicio, siempre que estos no demuestren que adoptaron todas las medidas de prevención necesarias.

Aplicando esta doctrina al caso concreto considera que, partiendo de que la técnica quirúrgica fuese la correcta, no se habría aplicado correctamente. Considera que, a la vista del nefasto resultado obtenido, no habría otra explicación. Rechaza la argumentación recogida en la sentencia sobre este extremo. Para ello, señala que la carga de la prueba de la demandante ha de atemperarse para tomar en consideración las dificultades que normalmente encuentran los pacientes para cumplirla. No cabría, pues, exigirle una prueba imposible.

Seguidamente, analiza los medios de prueba utilizados por la administración. Y llega a la conclusión de que fueron escasos e insuficientes. A este respecto, destaca que no se habría ofrecido una explicación razonable del modo en que se dañó el nervio durante la intervención. Además, considera que no se habría acreditado que la lesión padecida por doña Susana estuviera incluida en el consentimiento informado.

Por otro lado, el recurso explica la institución de la responsabilidad patrimonial de la administración y cuáles son los elementos exigibles para apreciarla. Considera que en este caso se habría acreditado la concurrencia de todos esos elementos. Entiende que no hay duda sobre el nexo causal existente entre las lesiones y la intervención quirúrgica a la que fue sometida la apelante. Igualmente, se habría objetivado la lesión. Y estima que este resultado no sería normal en este tipo de intervenciones. Niega que las mismas estén incluidas en el consentimiento informado. En él se hablaría de afectaciones neurológicas de tipo transitorio, que no se corresponderían con lo padecido por la interesada. Tampoco sus secuelas entrarían dentro del concepto de afectaciones de tipo persistente, dada su superior entidad y sus consecuencias. Además, afirma que el documento del consentimiento informado no podría servir como 'patente de corso' que legitime daños tan graves como los padecidos por la recurrente.

Seguidamente, el recurso habla de la existencia de un funcionamiento tardío de la administración sanitaria. Explica que habría responsabilidad en aquellos casos en que esta haya incurrido en un retraso injustificado en la prestación de asistencia. Y considera que se habría producido este, dado que nadie habría explicado el motivo por el que se tardaron cuatro días en detectar la incorrecta colocación del tornillo y retirarlo.

Finalmente, la defensa de doña Susana insiste en que existió falta de consentimiento informado.

Reconoce que en el expediente administrativo constan los documentos suscritos por la interesada. Ahora bien, defiende que el perjuicio que finalmente se le ocasionó no aparece recogido en esos documentos. Esta vulneración constituiría, por sí misma, una lesión de la lex artis .



TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud defiende el acierto de la sentencia de instancia.

Para empezar, expone una serie de afirmaciones sostenidas por la contraparte que, según su criterio, no se apoyarían en prueba alguna.

En primer lugar, niega que la operación se practicara incorrectamente. Sostiene que no hay prueba alguna de que ello fuera así. De hecho, ni siquiera se habría practicado pericial a instancias de la demandante.

Al contrario, de la prueba obrante en autos resultaría que se utilizó una técnica quirúrgica adecuada y que se actuó en todo momento conforme a la lex artis .

En segundo lugar, también niega que el riesgo sufrido por doña Susana no constara en el consentimiento informado. Explica que en el expediente administrativo aparecen todos los documentos firmados por la interesada. En ellos se recogían los riesgos que podían derivarse de la operación. Además, también se le habría proporcionado información verbal sobre ellos.

En tercer lugar, la administración se ocupa de la alegación contenida en el recurso sobre la supuesta tardanza en detectar la mala colocación del tornillo y en retirarlo. Muestra su extrañeza por que se haya incluido en este momento tal alegación, que no aparecía en la demanda ni en el escrito de conclusiones. Considera, pues, que se trata de una cuestión nueva que no puede ser valorada por la sala. En cualquier caso, sostiene que tal afirmación carecería de base probatoria, dado que la atención recibida por la paciente habría sido la adecuada en cada momento.

En cuarto lugar, destaca que el recurso habla de 'diferentes negligencias', sin especificar cuáles serían estas.

En quinto lugar, niega que se aconsejara a la interesada una operación invasiva sin fines curativos. Es más, considera que, de la prueba practicada, se derivaría todo lo contrario.

En sexto lugar, niega que sea de aplicación la doctrina del daño desproporcionado, según lo razonado en la sentencia. Además, explica que no se ha producido en ningún momento vulneración de la lex artis .

Por último, indica que las sentencias citadas en el recurso se referirían a supuestos distintos del que ahora nos ocupa.

A continuación, la administración muestra su conformidad con los razonamientos contenidos en la sentencia. Considera que se ha hecho una correcta valoración de la prueba que llevó a la desestimación de la demanda. Explica que el informe pericial elaborado por los especialistas en Traumatología corroboraría todas las tesis sostenidas por ella en su escrito de contestación a la demanda. Y destaca que son cuatro los profesionales que firman ese informe y que ratifican la posición de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud.

Por lo que se refiere al informe pericial elaborado por el doctor Ambrosio , destaca que el mismo no tenía por objeto verificar la adecuación de la actuación de los médicos a la lex artis . Además, este facultativo no habría vuelto a ver a la paciente desde abril de 2014. De tal modo que sus apreciaciones posteriores no serían sino suposiciones. Finalmente, destaca que no se trata de un traumatólogo, sino de un especialista en Medicina del Trabajo. Por tanto y a diferencia de los peritos designados por la administración, no tendría conocimientos específicos sobre la materia. A partir de ahí, considera que habría de prevalecer el criterio de los especialistas.

Seguidamente, el escrito de oposición al recurso de apelación analiza las testificales de los distintos doctores que intervinieron en la vista. Y considera que de toda esta prueba se desprende que la actuación de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud se adecuó, en todo momento, a la lex artis médica. Además, la paciente habría sido informada de los riesgos derivados de las intervenciones a las que fue sometida. De hecho, habría suscrito los correspondientes documentos de consentimiento informado.



CUARTO.- El recurso planteado por la representación procesal de doña Susana se basa en la idea de que existiría prueba suficiente de las negligencias cometidas por los médicos del sistema público de salud que atendieron a la apelante. En cualquier caso, recurre a la doctrina del daño desproporcionado para solicitar que se reconozca la existencia de responsabilidad de la administración sanitaria. En último lugar, alega que no existió consentimiento informado y que, por tanto, procedería el reconocimiento de una indemnización a favor de la paciente.

Para resolver la cuestión relativa a la prueba sobre la negligencia médica no está de más recordar que en la jurisprudencia actual el régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas en el ámbito sanitario gira en torno a la idea de infracción de la lex artis . Esto se entiende como una infracción del deber de diligencia exigible al profesional sanitario. Es cierto que, en un primer momento, el Tribunal Supremo optó por una objetivación de la responsabilidad en materia sanitaria (así, sentencia del Tribunal Supremo de catorce de junio de 1991, recurso de apelación 859/1985 ). Sin embargo, la doctrina jurisprudencial actual rechaza de plano esa idea de la responsabilidad objetiva. Así, se entiende que no es suficiente con que se haya ocasionado una lesión (lo cual extendería la responsabilidad de la administración más allá de lo razonable).

Además es preciso acudir al mencionado criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, con independencia de cuál sea el resultado ocasionado al paciente, habida cuenta de que no es posible garantizar la sanación o salud de este. Por tanto, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una infracción de la lex artis no se puede imputar responsabilidad alguna a la administración, por muy triste que haya sido el resultado alcanzado. Esta idea es coherente con el hecho de que la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas las ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen.

A partir de aquí, está generalmente admitido que la prestación sanitaria constituye una obligación de medios que implica lo siguiente: utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y que estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento, realizando las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales; informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico; y continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta, advirtiendo de los riesgos en caso de abandono del tratamiento (en este sentido, sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de diecinueve de mayo de 2015, recurso de casación 4.397/2010 ).

A partir de aquí, procede examinar si la parte actora ha logrado acreditar la existencia de vulneración de la lex artis en la actuación de los médicos que atendieron a doña Susana . Pues bien, hemos de partir de la idea de que esta sala ha manifestado de forma reiterada (entre otras, sentencias 32/2014, de veintiuno de enero y 73/2012, de tres de febrero ) que en el caso de la prueba pericial, el órgano judicial revisor no puede sustituir la lógica o sana crítica del juzgador de instancia por la propia. Únicamente cabe tal posibilidad en el caso de que se acredite en el proceso de revisión que la valoración judicial no se atiene a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas estas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción.

Pues bien, examinada la sentencia de instancia, no cabe sino concluir que el razonamiento elaborado por la juzgadora se acomoda perfectamente a las normas de la lógica y la coherencia, sin que se aprecie defecto alguno que aconseje corregir su criterio.

Lo primero que hemos de destacar es la ausencia de dictamen pericial aportado por la parte actora.

De tal modo que la única prueba de este tipo es la elaborada a instancias de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud. Se trata de un informe realizado por cuatro especialistas en traumatología y cirugía ortopédica que, por tanto, tienen conocimientos específicos sobre la materia que ahora nos ocupa. El recurso trata de cuestionar la objetividad de los autores del informe. Para ello, alega que se trata de unos profesionales que trabajan habitualmente para una entidad que, a su vez, proporciona informes a Zurich, aseguradora de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud. Pues bien, lo cierto es que estas dudas carecen de entidad como para negar credibilidad a la pericial obrante en autos. Es cierto que los autores del informe han cobrado por el mismo, como no podía ser de otra manera. Ahora bien, no hay entre ellos y la administración o su aseguradora ninguna relación laboral o profesional de carácter estable que introduzca dudas sobre la objetividad de los facultativos que firman el informe. Hemos de destacar que, como ya hemos adelantado, se trata de cuatro profesionales traumatólogos que, por tanto, tienen la formación y experiencia adecuadas como para emitir un informe que ilustre al tribunal sobre la forma en que se produjeron los hechos. Además, el contenido de este informe es coincidente con lo recogido por el elaborado por la inspección médica (folios 779 y siguientes del expediente administrativo). Pero es que, a mayor abundamiento, ya hemos señalado que, en este caso, la parte actora no aportó ningún informe pericial que contradiga las conclusiones alcanzadas en aquel. En efecto, el único informe aportado por la defensa de doña Susana es el elaborado por el doctor Ambrosio , especialista en Medicina del Trabajo (folios 114 y siguientes). Ahora bien, el mismo no tuvo por objeto analizar la asistencia recibida por la interesada, sino que únicamente recogía sus secuelas y su posible valoración. De tal modo que en ningún momento se deduce de él que hubiera habido una infracción de la lex artis en la asistencia recibida por la paciente. Y es que una cosa es situar el momento en que se le habría producido el daño a esta y otra muy distinta es que se haya acreditado que la actuación médica recibida no fue la correcta. De hecho, la parte actora parece deducir la existencia de la negligencia del mal resultado de las intervenciones. Ahora bien, como ya hemos explicado, por malo que sea el resultado, este no supone que se vaya a reconocer, automáticamente, la existencia de responsabilidad de la administración sanitaria. Ello es así debido a que la obligación de esta es de medios, no de resultados. Por tanto, la actividad probatoria de la parte actora ha de ir dirigida, no solo a acreditar la existencia de los daños, sino, fundamentalmente, la negligencia cometida y la relación de causalidad entre esta y aquellos. Sin embargo, en este caso ni siquiera se explica cuáles habrían sido, en concreto, las negligencias cometidas por los facultativos que atendieron a doña Susana .

Ante esta ausencia total de prueba por la parte actora, no cabía otra solución que la adoptada por la sentencia de instancia.

También hemos de rechazar la alegación relativa a la tardanza en detectar y resolver la mala colocación del clavo. Para empezar, esta alegación se introdujo de forma novedosa en el recurso de apelación. Pero es que, en cualquier caso, tampoco se ha practicado prueba alguna de que la se derive que este dato constituye una infracción de la lex artis . Para que fuera así sería preciso que dispusiéramos de una prueba pericial a través de la cual se ilustrara al tribunal sobre las consecuencias derivadas de una tardanza de cuatro días en la detección de tal error. Ello por cuanto desconocemos si los daños en el nervio se produjeron inmediatamente o si los mismos fueron incrementándose poco a poco. Es más, ni siquiera se realizó ninguna pregunta sobre este extremo a los facultativos que intervinieron en el juicio como peritos o como testigos. No hay, por tanto, ninguna prueba de la que se derive reproche alguno a esta forma de proceder.

Por lo que se refiere a los defectos en el consentimiento informado, también hemos de confirmar las conclusiones de la sentencia. La parte apelante no ha discutido que, antes de someterse a las operaciones, firmó los correspondientes documentos de consentimiento informado. De hecho, los mismos aparecen en el expediente administrativo (folios 489 y 540). En ellos se recogen, como una de las posibles complicaciones durante la cirugía, las neurológicas. En concreto, se explica que 'Aunque poco frecuentes se pueden producir parálisis parciales o totales, a veces definitivas, de las extremidades. Dificultades para la vegija (sic) o el intestino'. Además, entre las complicaciones postoperatorias se recogen las parálisis progresivas irreversibles, las infecciones y las complicaciones urológicas'. Hemos de entender, pues, que las nefastas consecuencias sufridas por la recurrente aparecían recogidas en el consentimiento informado. De tal modo que esta era consciente de la posibilidad de que la intervención tuviera un mal resultado, como de hecho sucedió en la práctica. En consecuencia, no podemos sino confirmar la sentencia de instancia también en este punto.

Por último, el recurso invoca la doctrina del daño desproporcionado. Siguiendo la sentencia de la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.136/2016, de diecinueve de mayo (recurso: 2.822/2014 ; ponente: José Luis Requero Ibáñez), 'la doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' significa lo siguiente: 1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado'.

Teniendo en cuenta lo expuesto, no podemos sino confirmar la conclusión alcanzada en su sentencia por la juzgadora de instancia. Hemos de tener en cuenta que el daño sufrido por doña Susana , aunque raro y grave, entraba dentro de lo previsible. En efecto, el mismo se encontraba incluido dentro del consentimiento informado. Por tanto, cuando la paciente se sometió a la operación, era consciente de que esta podía tener un resultado negativo que incluía secuelas neurológicas como las que lamentablemente se produjeron. Además, no podemos pasar por alto el hecho de que esta doctrina no se desvincula de la lex artis . De tal modo que no nos encontramos ante un caso de responsabilidad objetiva, sino de inversión de la carga de la prueba.

Ahora bien, como ya hemos expuesto a lo largo de esta resolución, es la administración demandada la que ha acometido el esfuerzo probatorio. Y esta, con el informe pericial aportado, ha explicado la forma en que se produjeron los hechos y la ausencia de negligencia en el actuar médico. De tal modo que tampoco sería aplicable al caso la doctrina del daño clamoroso pretendida por la recurrente.

La conclusión que hemos de extraer de lo expuesto es la de que no cabe sino la íntegra desestimación del recurso de apelación planteado por doña Susana y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- COSTAS.

Dada la complejidad técnica del asunto, no procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 964/2017, planteado por la representación procesal de doña Susana contra la sentencia 229/2017, de treinta y uno de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de Vitoria - Gasteiz en el recurso contencioso ¿ administrativo 16/2016, que confirmamos íntegramente.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 0196417, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.