Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 61/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 209/2016 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000209/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000942
SENTENCIA Nº 61/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 209/2016 interpuesto por D. Celso , representado por la Procuradora
Dña. Mª Dolores Mota Zaldívar y dirigido por la Letrada Dña. Marta Soriano Muñoz, contra la Sentencia n.º
309/2015, de 11/noviembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Valencia dictada en el
Procedimiento Abreviado nº 36/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD
VALENCIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 309/2015, de 11/noviembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 36/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 23 de enero de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 309/2015, de 11/noviembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 36/2015.

En el fallo se desestima la demanda.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.-Que es objeto del presente recurso la resolución dictada por la administración demandada por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo como consecuencia de la comisión de una infracción prevista y tipificada en el art. 53..a) de la Ley Orgánica 4/2000 .'.

Precisa que la parte actora aduce la falta de proporcionalidad de la sanción aplicada, al ser posible la imposición de una multa en lugar de la expulsión, ausencia de motivación que determina su nulidad; que el actor cuenta con arraigo, se encuentra en España sin que le consten circunstancias negativas, habiendo contado con permiso de residencia que está caducado.

La Abogacía del Estado se opone, considerando la resolución recurrida ajustada a Derecho, que la sanción impuesta es proporcional, que la expulsión es alternativa a la multa, y que carece de arraigo.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son los que se resumen en los términos siguientes: 1. En relación con la situación del demandante, lo que debería haber conllevado el archivo del expediente de expulsión -o la sustitución por la multa-, aduce: - Tiene domicilio conocido en Paterna, donde ha residido legalmente desde el 02/junio/2014; por el certificado de empadronamiento se acredita que el recurrente viene residiendo en Paterna desde, al menos, el 02/abril/2008. A la propia Administración le consta conforme a lo que se expresa en la notificación del procedimiento preferente.

- Prestó sus servicios para d. Edmundo conforme al contrato de trabajo indefinido suscrito el 28/ noviembre/2013, que perduró hasta la pérdida de la autorización de residencia el 04/junio/2014.

- Su arraigo familiar viene dado por su esposa con quien convive, motivo por el que obtuvo autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, autorización que caducó el 02/junio/2014, estando realizando las gestiones necesarias para regularizar su situación de nuevo.

- Muestra un comportamiento cívico y social ejemplar.

Con ello se sostiene que procedería la sustitución de la expulsión por la multa.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: La sanción impuesta de expulsión está motivada dada la irregularidad de su permanencia en territorio español; y que falta prueba sobre los elementos de arraigo que aduce: tenecia de vínculos familiares con extranjeros que sean a su vez residentes legales ni de medios económicos o de otros que lo integren en esta sociedad

CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada señalando que ni de las alegaciones o justificación documental resulta acreditado contar con el arraigo que impetra, más allá de un certificado de empadronamiento 'ilegible' y una oferta de contrato de trabajo que carece de sello del Servicio Público de Empleo .

Añade la justificación de la aplicación de la multa sobre la base de la doctrina jurisprudencial que cita y alude a la Sentencia del TJUE de 23/abril/2015, que habría confirmado los criterios expuestos.



QUINTO.- A las mismas conclusiones llega esta Sala ante la ausencia de elemento de prueba alguno que permita integrar alguna de las circunstancias que prevé la Directiva a las que nos referimos acto seguido.

En efecto, tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ' , en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución '(FD 6º de STS, Sección 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Supuestos que no se contemplan en el presente caso, tal como se deduce de la sentencia apelada al analizar los elementos de 'arraigo' que se aducen, sin que se contemple error en la apreciación de la prueba sobre los mismos.

Por lo demás, como también se dice en la Sentencia de esta Sala y Sección referida, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser desestimado por estos motivos.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 209/2016 interpuesto por D. Celso frente a la Sentencia n.º 309/2015, de 11/noviembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 36/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.