Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 61/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 309/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Apelación 309/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 31 de enero de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente,
D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS y D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO,
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 61/2019
En el recurso de apelación número 309/2017.
Es parte apelante D. Julián , representado por la Procuradora Dña. Begoña Molla Sanchís, defendido
por el letrado D. Domingo Gómez Torres.
Es parte apelada la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN ALICANTE, representado por la ABOGACÍA
DEL ESTADO.
Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 21/2017, de 23 de Enero, dictada en el Procedimiento
Abreviado n.º 537/2015 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de los de Alicante . Esta resolución
judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica en materia de extranjería.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de los de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: 'Se desestima íntegramente la demanda contencioso administrativa interpuesta por la parte actora con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia que deberán ser soportadas por la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 8 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia nº 21/17, de 23 de enero, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Alicante .

Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el hoy apelante articuló frente a una resolución de la Subdelegación del Gobierno de 17 de abril de 2015, por la que se denegó la primera renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena al entender la Administración demandada que no se cumplen los requisitos previstos en el art. 71 del R.D. 557/2011 .

El fundamento de la decisión judicial, tras rechazar que nos encontremos ante un caso de silencio positivo, desestima el recurso por entender que el actor no reúne los requisitos exigidos de acreditar que la relación laboral se interrumpiera por causas ajenas al recurrente, o de acreditar la búsqueda activa de empleo, y finalmente de que al tiempo de la solicitud tuviera contrato de trabajo.

En el recurso presentado se alega que de conformidad con lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000 nos encontramos ante un supuesto de renovación de residencia temporal y rige en esta materia el silencio positivo. Se añade que la causa por la que el recurrente se vio imposibilitado para trabajar durante el periodo requerido en el art. 71 del Reglamento aprobado por R.D. 557/2011, de 20 de abril fue debida a una enfermedad sobrevenida que le impedía poder trabajar ( documentos 4 al 15 de la demanda), causa incardinable en los arts. 123 y 126 del R.D. 557/2011 .

La Abogacía del Estado en su escrito de impugnación del recurso solicita la confirmación de la sentencia apelada con la consiguiente desestimación del recurso por entender que la solicitud adolece de la falta de los requisitos necesarios para que se pueda obtener la autorización de residencia pretendida.



SEGUNDO.- En primer término debemos rechazar que estemos ante un supuesto de silencio administrativo positivo. Aun habiendo transcurrido más de tres meses desde la solicitud de 13-1-2015 hasta la denegación con fecha 17-4-2015 no juega el instituto del silencio administrativo positivo. En este sentido la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000 establece que: ' 1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas. 2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas'.

Debe entenderse, refrendando la Sala el criterio sostenido en la instancia, que aun cuando el actor hubiese obtenido una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales y después solicitase la primera renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena concedida, en realidad no se trata de una renovación sino de una autorización inicial como claramente establece el art. 202.2 del R.D. 557/2011 que dispone lo siguiente: '2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71.

Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial'. Disipa cualquier equívoco al respecto que el propio recurrente- folios 2 y 27 del expediente administrativo- se refiera a la solicitud de residencia como inicial-. Por último, tampoco se cumple el requisito del transcurso del periodo de tres meses para que el silencio juegue. La Administración requirió al interesado para que procediese al pago de la tasa correspondiente ( folio 22 del expediente administrativo), lo que no hizo hasta 26-3-2015 ( folio 27 del expediente). Por tanto, no se puede imputar a la Administración el plazo que va desde el 13-1-2015 a 26-3-2015 pues al incumplirse el requisito del pago de la tasa la Administración no estaba en condiciones de resolver. Solo se puede tener en cuenta el devenir de los días que van desde el 26-3-2015 a 17-4-2015 en que se dicta la oportuna resolución, periodo que no supera el plazo trimestral necesario para que opere el silencio. Por último, también coincidimos con la apelada en que se incurre en desviación procesal, ya que tratándose de hechos conocidos por el recurrente durante la tramitación del expediente administrativo, se sacan a la luz y se alegan por primera vez en sede judicial.



TERCERO.- Entrando ya a conocer en las razones de fondo o ausencia de requisitos por los que se ha denegado la autorización, la Sala compartiendo el criterio razonado en la instancia, entiende que no se cumplen.

En cuanto a los exigidos por el art. 71.2 c) del R.D. 557/2011, de 20 de abril , dicho precepto establece los siguientes: 'Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente: 1.º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

2.º Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3.º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor'.

Habiendo trabajado el actor 3 meses por año, sin embargo no se cumple el requisito de la demostración de que la relación laboral que dio lugar a la autorización que se pretende renovar se haya interrumpido por causas ajenas a su voluntad. El actor manifiesta que tuvo una enfermedad de tipo cardíaco que le impidió trabajar, pero ocurre que el contrato de trabajo se extinguió el 31-5-2014 y los partes de asistencia médica que se acompañaron con la demanda- folios 4 a 15- son de los años 2015 y 2016, por tanto, posteriores a tal fecha de extinción. Tampoco se cumple la exigencia de que buscase activamente empleo pues en el propio recurso de reposición- folio 39 del expediente administrativo- reconoce que no se apuntó en el SERVEF como demandante de empleo.

Por otra parte la solicitud se produjo el 13-1-2015 y la baja en la Seguridad Social el 31-5-204, careciendo de contrato en vigor a la fecha de la solicitud, como resulta del examen de la prueba y documentación que consta en el expediente administrativo.

Por su parte el art. 71.2 b) de la misma disposición indica: 'b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones: 1.º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2.º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación'.

Aunque se cumpla el requisito del periodo de actividad laboral exigido no se respetan los demás, tal y como hemos comprobado, en cuanto a la necesidad de acreditación de una relación laboral o de aportación del pertinente contrato de trabajo.

El recurso no puede prosperar.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional al desestimarse el recurso las costas procesales causadas en esta alzada se le imponen a la parte apelante en la cantidad máxima de 800 euros por gastos de defensa y representación.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª BEGOÑA MOLLA SANCHIS en nombre y representación de Julián , contra la Sentencia nº 21/17, de fecha 23de enero, dictada por el Juzgado Contencioso nº 3 de Alicante en el Procedimiento Abreviado nº 537/2015.

2.- Confirmamos la sentencia apelada 3.- Imponemos las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.