Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 61/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 24/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00061/2020
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los
Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 61/2020
PRESIDENTE:
D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS:
Dª ELENA MÉNDEZ CANSECO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
D. CASIANO ROJAS POZO
En Cáceres, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 24 de 2019, promovido por el Procurador Sr. Murillo Jiménez,
en nombre y representación de Dª Amanda , siendo demandada la JUNTA DE EXTREMADURA, defendida
y representada por Letrado de sus Servicios Jurídicos; y codemandada D. Gervasio , representado por la
Procuradora Sra. Romero Arroba; recurso que versa sobre: desestimación presunta, por silencio administrativo
de la Consejería de Educación y Empleo de la Junta de Extremadura, del recurso formulado en fecha 17 de
agosto de 2028 contra resolución de fecha 26 de julio de 2018, en relación a publicación de listas definitivas
de seleccionados en procedimientos selectivos.
Cuantía: Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.



SEGUNDO .- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la Administración demandada para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO .- Habiéndose admitido únicamente prueba documental, se pasó seguidamente al trámite de conclusiones, señalándose posteriormente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU, quien expresa el parecer de la Sala .

Fundamentos

PRIMERO .- Se somete a examen de la Sala a través de recurso contencioso administrativo, la desestimación presunta por silencio del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 26 de julio de 2018 de la DG de Personal Docente y relativa a publicación de listas de aspirantes seleccionados en procedimientos selectivos para ingresos en los Cuerpos a los que se refiere el DOE de 22 de marzo de 2018.



SEGUNDO .- Damos por acreditados los hechos objetivos que dimanan del expediente y de las actuaciones y que en realidad no son objeto de controversia y así bases de la convocatoria, contenido extrínseco de los documentos, contenido extrínseco de los informes, contenido de las pruebas realizadas, organismos de los que emanan las resoluciones, etc.

Solicita la recurrente que se anule el acto y se retrotraiga la fase donde señala se ha producido la irregularidad con el objeto de poder repetir la segunda prueba realizada. Ello es así según la parte, al entender que se han producido una serie de irregularidades que viciarían el procedimiento, en concreto un acto declarativo de Derechos que no puede dejarse sin efecto como se hizo, la emisión por órgano incompetente y la formalización verbal del acto de manera contraria a Derecho y la indicación errónea de recurso. La Administración Se opone al igual que un codemandado que además alega inadmisibilidad por acto consentido y firme.

Expuesto lo anterior y con carácter inicial, al objeto de no reiterar aquellos aspectos fácticos en lo que las partes están conformes, nos remitimos a lo dispuesto en los hechos cuarto a noveno de la contestación de la Junta de Extremadura.



TERCERO .- Comenzando por la inadmisibilidad alegada, la misma no debe estimarse. Entendemos que la parte confunde el acto que ahora se recurre con el hecho de que la parte se presentase a la realización del segundo ejercicio de la primera parte. Precisamente ese es el núcleo de la cuestión, determinar si como sostiene la parte recurrente ello supuso un acto declarativo o sin embargo y como la Administración manifiesta se trata simplemente de una expectativa que no declaró Derechos a la parte. Entendemos por tanto que no existe la inadmisibilidad alegada. Como aseveramos el acto que se recurre ahora, es decir, la desestimación presunta por silencio del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 26 de julio de 2018 de la DG de Personal Docente y relativa a publicación de listas de aspirantes seleccionados en procedimientos selectivos para ingresos en los Cuerpos a los que se refiere el DOE de 22 de marzo de 2018, no ha sido consentido.

Debemos comenzar indicando una serie de consideraciones que entendemos esenciales para este procedimiento. En primer lugar, que as bases que como sabemos son la ley de la convocatoria establecían en la 7.7.1 que la oposición constaría de dos pruebas divididas a su vez cada una en otras dos. La segunda dentro del primer apartado y de acuerdo a la base sexta, aquellas como es el caso de la controvertida que fuera escrita pero sin lectura, se garantizará el anonimato. Pues bien, de lo dispuesto en dichas bases obtenemos dos conclusiones. La primera es que las notas no se obtienen de manera definitiva hasta que se finalicen todos los ejercicios, no alguno de ellos. La segunda es que los Órganos competentes deben garantizar el anonimato de los escritos y si se demuestra como en este caso sucedió, que se ha infringido las bases debe actuarse en consecuencia con el fin de evitar nulidades 'a posteriori'. A lo anterior debemos añadir que los actos no causan estado si no expresan de manera definitiva la voluntad de la administración. Por otra parte son actos de trámite aquellos tendentes a preparar un acto definitivo. En definitiva, no podemos aceptar la tesis de la recurrente al entender que se ha producido un acto firme declarativo de Derechos. Simplemente se trataba de una fase que no otorga nada más que una expectativa. El propio TS en sentencia de 12 dic 2012 indica que: ' .. Con posterioridad, hemos dictado la Sentencia, de 6 de octubre de 2011 (recurso 5891/2009), en relación con el proceso selectivo de ingreso en el Cuerpo de Maestros de la Comunidad Autónoma de Canarias, que ahora nos ocupa, convocado por Orden de 16 de abril de 2007, si bien en la especialidad de Educación Primaria. En el indicado supuesto, la Administración, al resolver asimismo un recurso de alzada, procedió a corregir la puntuación otorgada a todos los aspirantes en garantía del principio de igualdad de trato por entender que el criterio aplicado por la Comisión de Selección vulneraba las bases de la convocatoria. La referida Sentencia, en concordancia con la doctrina que ha quedado expuesta, sostiene que 'una vez acreditada la aplicación desigual del criterio citado, la Administración venía obligada a revisar las puntuaciones de todos los aspirantes'; tras lo cual , proclama la validez de tal actuación y añade: 'En este caso, además, no era preciso acudir al procedimiento de revisión de oficio pues no se había dictado un acto firme y la resolución de la Comisión de Selección era susceptible de ser corregida en el seno del propio procedimiento selectivo a través del recurso de alzada procedente, respetando la garantía de audiencia a los interesados y revisando las puntuaciones por igual a todos los aspirantes'.

A tenor de la doctrina que antecede, no cabe hacer reproche alguno a la actuación seguida en el presente proceso selectivo por parte de la Administración educativa, si se tiene en cuenta que esta última, una vez hubo constatado que los criterios contenidos en la precitada Guía resultaban contrarios a las bases de la convocatoria, así como vulnerados los principios de igualdad, mérito y capacidad de los artícu los 23.2 y 103.3 de la Constitución española, procedió a la anulación de los actos impugnados y acordar la retroacción del procedimiento, en los términos que han quedado reseñados, también en este caso, en vía de resolución de los recursos de alzada entablados por parte de una parte de los interesados y previo trámite de audiencia a todos ellos.

No obsta a lo anterior el hecho de que determinados aspirantes se hubieran limitado a formular meras alegaciones frente a las listas de calificaciones, de 5 de julio de 2007, mientras otros dedujeron recursos de alzada contra las listas de aprobados definitivas, sin estar precedidos de lo que la parte denomina preceptiva reclamación previa exigida en la base 9.2, frente a la puntuación provisional de la fase del concurso, y ello por cuanto, como sostiene la Sentencia de instancia, se trata de un trámite de alegaciones potestativo, y obra en el expediente justificación suficiente de que se interpusieron en debida forma sendos recursos de alzada por varios de los interesados, de entre los que cabe mencionar, a mero título de ejemplo, los entablados por las Sras... obrantes a los folios 4159 y 3350, respectivamente, cuya única existencia ampara la nulidad del proceso en los términos acordados, habida cuenta que en su seno se constató la vulneración de los referidos derechos fundamentales en relación con todos los aspirantes, lo que obligaba a la Administración a adoptar las medidas conducentes a su subsanación, por tratarse de una causa de nulidad de pleno derecho, a tenor de lo dispuesto en el artícu lo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , como se ha visto.

En tal sentido, se pronuncia la Sentencia de esta Sala, de 23 de enero de 2009 (recurso 3711/2006), cuando sostiene: 'Y aunque es verdad que quien no recurre un acto administrativo lo consiente, de la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en las sentencias antes referidas se desprende que si la Administración modifica como consecuencia de un recurso, o de oficio, un criterio de valoración de unas pruebas selectivas, ha de hacerlo para todos los participantes en el proceso selectivo, so pena de vulnerar el principio de igualdad en el acceso a la función pública. En consecuencia debemos distinguir entre quienes discuten el resultado de sus ejercicios o exámenes, en el que la estimación de un recurso ha de afectarles a ellos exclusivamente, y quienes impugnan un criterio de valoración, pues estos deben aplicarse por igual a quienes participan en un proceso selectivo'. De esta Jurisprudencia se desprende que el Tribunal actuó una vez recibidas las instrucciones de manera correcta, pues como apuntábamos, de haberlo hecho de otra manera se podría haber anulado la oposición por tal causa y la nota de la fase de un ejercicio puede ser modificada si como sucede en este caso se demostró que se estaban vulnerando las bases. No es un acto firme y declarativo de Derechos aún a lo que debe añadirse que la parte consintió participando en la nueva prueba. Por lo demás y en lo referente a las irregularidades procedimentales, las mismas carecen de trascendencia ya que no han causado indefensión.

El hecho de que fuese recurso de reposición o de alzada es superfluo ya que ha existido silencia y la parte ha recurrido en sede contenciosa. Asimismo se ha demostrado que la orden de repetición partía de Órgano competente y pese a ser verbal quedó constancia escrita de la misma.

En definitiva, ni por cuestiones formales ni por motivos de fondo debe prosperar el recurso, estimándose válida la actuación administrativa con lo que de ello se desprende.



CUARTO .- De acuerdo al art 139 de la LJCA, las costas deben imponerse a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, en nombre de S.M. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Murillo Jiménez, en nombre y representación de Dª Amanda , frente a la desestimación presunta por silencio del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 26 de julio de 2018 de la DG de Personal Docente y relativa a publicación de listas de aspirantes seleccionados en procedimientos selectivos para ingresos en los Cuerpos a los que se refiere el DOE de 22 de marzo de 2018. Las costas deben imponerse a la recurrente.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

De conformidad con lo dispuesto en la Dispos ición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre , deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto e el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó.

Doy fe.