Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 610/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 203/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la ciudad de Valencia, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO, presidente, D.
MANUEL JOSEDOMINGO ZABALLOS y Dª LOURDES PEREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 610/19
En el recurso de apelación número 203 /2019.
Es parte apelante Doña Coro representada por la procuradora Doña María José Requena González y defendido
por el Letrado Doña Susana Sanz Garcia.
Es parte apelada la Administración del estado representada y defendida por la Sra. Abogado del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 29/2019, de 29 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 277/2018.
Ha sido magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Lourdes Perez Padilla.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 29/2019, de 29 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 277/2018 y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que desestimo íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por ... en impugnación de la Resolución de fecha 2 de mayo de 2018 que acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno por periodo de tres años que declaran ajustadas a derecho y condeno a la parte recurrente al abono de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 18-12-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia nº 29/2019, de 29 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 277/2018.

Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el recurrente articuló frente a la resolución de 2 de mayo de 2018 dictada por la Subdelegación de Gobierno en Valencia por la quese acordaba la expulsión del territorio nacional de la parte recurrente y prohibición de entrada por periodo de 3 años, por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la LO 4/2000.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta, de forma sucinta, en los siguientes motivos: i) falta de motivación suficiente en la sentencia impugnada respecto de la infracción de los artículos 63 y 63 bis de la Ley Orgánica 4/2000 por la alegada ausencia de supuestos tasados legalmente establecidos para su procedencia, reiterando los argumentos vertidos . ii) falta de motivación suficiente e infracción del principio de proporcionalidad por la administración respecto de la sanción impuesta que se hace descansar en la mera permanencia irregular, con cita de la Directiva 2008/115/CE.

Por la Sra. Abogada del Estado se formaliza impugnación a la apelación alegando, de forma sucinta, los siguientes argumentos: la adecuación del procedimiento e inexistencia de infracción del principio de proporcionalidad e inexistencia de arraigo en al recurrente con invocación de la doctrina jurisprudencial plasmada en la STS 980/18 de 12 de junio .y 1818/18 de 19 de diciembre.



TERCERO.- . Respecto de la falta de motivación suficiente en la sentencia respecto de la infracción de los artículos 63 y 63 bis de la Ley Orgánica 4/2000 por la alegada ausencia de supuestos tasados legalmente establecidos para su procedencia, reiterando los argumentos vertidos en la instancia.

El motivo se desestima, teniendo en consideración los siguientes motivos facticos y jurídicos: 1º)la sentencia expresa en el fundamento primero segundo lo siguiente ' ...en cuanto la excepción de inadecuación del procedimiento que, primero, ha reconocido que cuando fue detenida la recurrente no disponía de documentación identificativa alguna, lo que, aun cuando se aportara después permite el inicio del procedimiento por los tramites del procedimiento preferente...sin que sea posible la retroacción del procedimiento una vez aportada dicha documentación..' con citada de la STS de 2 de julio de 2018, nº recurso 333/2017 .

2º)Como señala la STS de 5 de julio de 2012 (RC 3146/2009 ): 'No es lo mismo la falta o insuficiencia de motivación de una sentencia que la discrepancia o desacuerdo con la motivación contenida en ella. La disconformidad con la motivación ofrecida es una cuestión atinente al tema de fondo y que, en su caso, debe hacerse valer en casación por el cauce del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y no denunciando la infracción de las normas reguladoras de la sentencia'... es mas, , 'el TC en la sentencia nº 100/87, de 12 de junio , determina que el deber de motivar las resoluciones no exige de la autoridad decisoria 'una exhaustiva descripción del proceso intelectual que la ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivaciónha de lograrse ...' (en igual sentido SSTC 196/1998, de 24de octubre ; 25/1990, de 19 de febrero ), pues, como afirma el ATC 951/1986, de 12 de noviembre , 'una cosa es la carencia de motivacióny otra la motivaciónconcentrada, aunque precisa y suficiente'. Por consiguiente, 'no es exigible una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, sino que basta que la motivacióncumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional' ( SSTC 26/1989, de 14 de febrero ; 70/1990, de 5 de abril ; vid, igualmente SSTC 14/1991 , 116/1991 y 109/1992 ). Todo ello sin olvidar que incluso ha admitido el Tribunal Constitucional la motivaciónde aquellas resoluciones que, pese a mostrar lagunas en la argumentación, permitan inferir el sentido y fundamento de la decisión ( SSTC 2/92 y 175/90 ).

3º)Sin desconocer la Sala la existencia del ATS, Contencioso sección 1 del 23 de octubre de 2019 , nº recurso 4528/2018 , debemos señalar que, conforme al artículo 234 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX), la tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsiónse realizará por el procedimiento preferente, entre otros supuestos, cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la LOEX. Esto es, cuando se está ante un supuesto consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, entre otras cosas, por carecer de autorización de residencia. Esta circunstancia no es un hecho controvertido en el presente caso, siendo irregular en España la situación del apelante en el momento de la incoación del procedimiento.

En segundo lugar, procede examinar si dicha incoación se ajusto a la normativa aplicable. A tal efecto, el art.

63 de la LO 4/2000, regulador del procedimiento preferente, determina que el mismo será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del art. 53, ( circunstancia concurrente, como se ha dicho) se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. En el caso, de autos, concurre en el momento de la incoación causa legal, en concreto, riesgo de incomparecencia, pues, como expresa la propia Administración antes las alegaciones efectuadas, en dicho momento carecía de documentación alguna que permitiera su identificación.

En tercer lugar, seguimos la STS, Contencioso sección 5 del 03 de diciembre de 2019, nº deRecurso: 8013/2018 , que reitera la doctrina jurisprudencial aplicable al caso de autos, contenida en las SSTS 1118/2018, de 2 de julio (RC 333/2017), 60/2019, de 28 de enero (RC 39624/2017), 120/2019, de 5 de febrero (RC 6379/2017) y 1220/2019, de 24 de septiembre (RC 3160/2018), en el sentido de señalar que en el presente caso, para valorar la conformidad a derecho de la resolución cuestionada , partimos de no constar el hecho de haber procedido la Administración a la ejecución inmediata de la resolución con anterioridad al transcurso del plazo de entre 7 y 30 días que, para la ejecución voluntaria prevé el artículo 63 bis de la LOEX, por lo que, '...en su caso, la tramitación del procedimiento preferentepudiera determinar sería un efecto potencialmente perjudicialpara el interesado al privarle de la posibilidad de salir voluntariamente de España, y poder interesar la revocación de la prohibición de entrada impuesta en la resolución sancionadora, sin que, por ello, resulte relevante y cuenta con virtualidad anulatoria de la resolución, razón por la cual procede ratificar la sentencia impugnada.'.

Por último, y en cuanto a la insuficiente motivación, partiendo de la constatación en la resolución de la causa legal anteriormente expuesta, esto es, ' riesgo de incomparecencia' como recuerda la citada Sentencia del TS, en cuanto a la insuficiencia de motivación...' cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferentepara la expulsiónde los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación, del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante'.



CUARTO.- Respecto de la falta de motivación suficiente e infracción del principio de proporcionalidad por la administración respecto de la sanción impuesta que se hace descansar en la mera permanencia irregular, con cita de la Directiva 2008/115/CE.

En el caso que nos ocupa, pese a que en el recurso de apelación se reproduce exclusivamente la normativa que se considera aplicable, no hay duda de la concurrencia del supuesto de hecho de la sanción aplicada, esto es, la estancia irregular de la parte recurrente, siendo así que, tan siquiera se invoca ninguna de las circunstancias excepcionales de las previstas para no aplicar el principio del principio de no devolución, por lo que el motivo debe desestimarse. Y es que la STS, Contencioso sección 5 del 08 de febrero de 2019, n º Recurso: 4666/2017 a modo de refundición de la doctrina dictada al respecto de la cuestión suscitada, nos recuerda: '...Sobre esta misma cuestión, y otras relacionadas, se ha pronunciado ya esta Sección Quinta en sentencias nº 980/2018, de 5 de junio(casación 2958/17 ); nº 1136/2018, de 3 de julio (casación 1493/17 ) y en la recientísima nº 38/2019, de 21 de enero (casación 4856/17 ), de las que cabe extraer los siguientes pronunciamientos: a) 'En primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12de juniode 2018, la interpretación de la Directiva 2008/115/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' (Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia nº 38/2019 , en la que, interpretando los arts. 57.1 en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b) LOEX, se daba respuesta a una cuestión sustancialmente idéntica a la aquí planteada); b)'Por otra parte....., la expulsiónen los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', ............

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, .......... Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsióny su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución', para concluir que 'lo procedente es decretar la expulsióndel extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' (Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la sentencia nº 980/18 , en la que se daba respuesta -con interpretación de esos mismos preceptos- a la cuestión relativa a 'sí la expulsióndel territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2002 , o sí, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsióndel territorio nacional')...'

QUINTO .- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que así lo hacemos si bien fijamos como cuantía máxima la de 1.200 euros.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Doña Coro representada por la procuradora Doña María José Requena González y defendido por el Letrado Doña Susana Sanz Garcia contra la sentencia nº 29/2019, de 29 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 277/2018 en la que ha sido parte apelada la Administración del estado representada y defendida por la Sra. Abogado del Estado.

2 .-CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.-IMPONER las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante. Éstas llegan a una cuantía económica total de 1.200 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Sra. Doña Lourdes Perez Padilla que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.