Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 612/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 342/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000612/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Fernando García Mata
MAGISTRADOS
D.ª MARÃ?A DEL CARMEN MUÃ'OZ JUNCOSA
D. Emilio Molins García Atance
En Zaragoza, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON,
Sección Segunda, en grado de apelación el recurso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado de lo
Contencioso nº Uno de Zaragoza con el número 199/18, Rollo de apelación número 342/19 a instancia del
aquí apelante D. Carlos Miguel , representado por la Procuradora Dª. Miriam Borobio Laguna y defendido por
la Letrada Dª. Virginia Muñoz Chueva; contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ARAGÓN, apelada en esta
instancia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÃ?A
DEL CARMEN MUÃ'OZ JUNCOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Zaragoza dictó en el Procedimiento abreviado nº 199/2018 sentencia de fecha 18 de febrero de 2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Carlos Miguel contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza que deniega autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Don Carlos Miguel y apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ARAGON.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto contra las resoluciones que deniegan solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

La sentencia razona que la Administración valora correctamente las circunstancias que afectaban al Sr. Carlos Miguel y considera que su situación familiar no justificaba la concesión de la autorización solicitada, por cuanto la misma ya había sido valorada en el procedimiento en el que se resolvió la expulsión aplicando el art 57.2 de la LOEX, expulsión que la sentencia firme dictada por esta Sala apreció procedente.

La resolución de 4 de julio de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza , al constarle antecedentes penales, deniega la autorización que el Sr. Carlos Miguel solicitó el 8 de junio de 2017 por arraigo familiar, progenitor de menor español o hijo de padre o madre españoles de origen, art 124.3 del RD 557/2011.

Presentado recurso de reposición el 31 de julio de 2017 , e interpuesto el recurso contencioso administrativo contra la resolución de 4 de julio de 2017 y contra la desestimación por silencio del recurso de reposición, por la parte recurrente se amplió a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza de 4 de junio de 2018, que señalando que al examinar el recurso de reposición interpuesto por el Sr Carlos Miguel se constató que por error la resolución de 4 de julio de 2017 no había efectuado una valoración de las circunstancias, puesto que se solicitaba la residencia por el progenitor de un menor español, revoca la resolución denegatoria de 4 de julio de 2017 y precisa que no solo debían tenerse en cuenta los antecedentes penales sino además, conforme a lo exigido por el TJUE, el interés superior del menor de nacionalidad española y el perjuicio que pudiera ocasionarse a este.

La resolución tiene en cuenta lo siguiente: - Que según el relato de hechos probados de la sentencia penal, el Sr. Carlos Miguel recibía partidas de cocaína y colaboraba en su distribución, y aunque consumidor de la sustancia, esta no afectaba a su capacidad para comprender la ilicitud del trafico.

- Que en una de las ocasiones viajó acompañado de su hijo menor de edad para proporcionar cocaína a un tercero.

- Que en su domicilio se intervinieron pequeñas cantidades de cocaína y marihuana.

- Que el Sr. Carlos Miguel fue condenado por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de 4 años de cárcel, siendo este un delito que además de conllevar un rápido enriquecimiento de quien comete el delito, produce un daño a las personas que la consumen y al orden social, constituyendo una grave amenaza para el orden , seguridad y salud pública.

- Que no había realizado el Sr Carlos Miguel actividad laboral de forma regular y estable.

- Que por sentencia de esta Sala se desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que declara conforme a derecho la expulsión del Sr. Carlos Miguel por aplicación del art 57.2 de la LOEX.

Citando la sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016 , la resolución de 4 de junio de 2018, revoca la resolución denegatoria de 4 de julio de 2017 y con la valoración que realiza ,deniega la autorización de residencia al Sr. Carlos Miguel .

En su recurso la parte apelante alega que dado que es padre de un menor de nacionalidad española, la existencia de antecedentes penales no podía ser óbice para la concesión de autorización por arraigo familiar solicitada y en este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia. Señala que la unidad familiar subsiste con su salario y solicita la revocación de la sentencia apelada y la concesión de la autorización de residencia.

El Abogado del Estado se opone al recurso alegando que el apelante se limita a manifestar su discrepancia con la resolución administrativa sin hacer referencia a la sentencia, lo que no resulta admisible. Señala que el Sr. Carlos Miguel ha sido condenado por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, se dictó una resolución de expulsión aplicando el art 57.2 y tampoco se acredita el reconocimiento de la nacionalidad española del hijo.



SEGUNDO.- La sentencia del TJUE , Gran Sala, de 13.9.2016, dictada en el asunto C-165/2014, afirma que para estar justificadas las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, estas deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, señala que, en interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000, artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/141-, no procede la aplicación automática de la previsión del art.

35.1 LOEX (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE (al margen de que ostente -o no- su guarda), siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización.

En este caso, y con los datos que obran en el procedimiento, entendemos que la denegación de la autorización de residencia al Sr Carlos Miguel resulta justificada.

El apelante es padre de un menor que según la documentación aportada, tiene nacionalidad española. Presenta el Sr Carlos Miguel documento suscrito el 27 de julio de 2017 por el Párroco de la Iglesia de DIRECCION000 , DIRECCION000 NUM000 de Zaragoza, en el que este declara que el Sr Carlos Miguel cumple con sus obligaciones paternofiliales, sin mas detalle y sin que nada precise acerca de la razón de su conocimiento.

Pero la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que condenó al apelante como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión, recoge que el apelante, que fue interceptado en un vehículo en el que se encontraron 503 gr de cocaína, fue observado por el grupo policial investigador, desplazándose en su vehículo con su hijo menor a la localidad de DIRECCION001 a fin de conseguir cocaína para su tráfico posterior y también entregar cocaína a otras personas acompañado de su hijo.

Asimismo se recoge en la sentencia penal que en un registro en su domicilio se ocuparon 122 gr de marihuana y 08 gr de cocaína con una pureza del 85 2%.

Los hechos por los que fue condenado el Sr. Carlos Miguel atentan gravemente contra la seguridad y salud publicas, pero además la sentencia penal pone de manifiesto conductas que evidencian la desatención por el Sr. Carlos Miguel de sus obligaciones paterno filiales, en cuanto suponen el desprecio de normas elementales de cuidado de un menor, teniendo en cuenta que en las fechas en que se realizan su hijo tenía 5 años de edad.

Se aporta un poder otorgado el 29 de noviembre de 2012 por el Sr. Carlos Miguel y la madre del menor, también condenada por un delito contra la salud pública por la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, aunque con una pena inferior a la que se le impuso al Sr. Carlos Miguel , en el que ambos conceden la custodia y cuidado de su hijo Jesús a Don Gonzalo , abuelo del niño, y un contrato de arrendamiento de la vivienda situada en Zaragoza, Pº DIRECCION002 NUM001 , NUM002 , suscrito como arrendatario el 8 de noviembre de 2016 por Don Gonzalo , en el que se recoge que la finca se destinará a vivienda suya propia y de sus hijos Carlos Miguel y María Purificación , lo que pone de manifiesto que ha sido el abuelo del menor quien atiende al niño tras el ingreso en prisión del apelante, y así además se afirma por este en el escrito de 31 de julio de 2017 en el que solicitó a la Subdelegación del Gobierno la revocación de la orden de expulsión.

Obra asimismo en el procedimiento el Auto de 12 de mayo de 2018 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza en el que se autoriza el internamiento del Sr Carlos Miguel en CIE para ejecutar la orden de expulsión, resolución de 24 de febrero de 2014, contra la que se interpuso recurso contencioso administrativo que desestimó el juzgado en sentencia que apelada , esta Sala confirma en fecha 14 de octubre de 2015, apelación 35/2015 .

Ya hemos recogido las pormenorizadas circunstancias que tiene en cuenta la resolución administrativa, y estas, que resultan de la prueba obrante en el procedimiento, entendemos que justifican la denegación y hace que no podamos considerar que en el presente supuesto la Administración no ha valorado correctamente en la resolución que deniega la autorización que el Sr. Carlos Miguel solicitó, las circunstancias personales de este, como padre de un menor de nacionalidad española, por lo que siendo la resolución conforme a derecho, debe desestimarse el recurso de apelación .



TERCERO.- Desestimado el recurso, se imponen al apelante las costas del mismo, art 139.2 LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Carlos Miguel contra la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Zaragoza de fecha 18 de febrero de 2019.



SEGUNDO.- Imponemos las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al correspondiente Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.