Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 613/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 814/2016 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 613/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 814/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 26 de marzo de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso de apelación 814/2016, interpuesto por Dª Carina , representada por Dª Dolores Gutiérrez
Portales y defendida por D. Lope Jesús Martínez Cabrerizo, contra la Sentencia dictada en fecha 24 de febrero
de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga , figurando como parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 24 de febrero de 2016 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 188/2013 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Carina , representada y asistida por el Letrado D. Lope Jesús Martínez Cabrerizo, contra la resolución dictada el 26 de abril de 2013 por la Subdelegación del Gobierno en Málaga.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial D. Lope Jesús Martínez Cabrerizo, en la representación aludida, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero .- El Abogado del Estado formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la actora, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que se llevó a efecto el 21 de marzo de 2018.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero .- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 24 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga en los autos de procedimiento abreviado 188/2013, en los que se venía a impugnar la resolución dictada el 26 de abril de 2013 por la Subdelegación del Gobierno en Málaga, que acuerda la expulsión de la demandante del territorio español, con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al convenio de aplicación del Tratado de Schengen durante un período de tres años.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia impugnada descansa, resumidamente, en las siguientes consideraciones: la resolución sancionadora recurrida contiene los hechos que fundamentan su imposición y los razonamientos jurídicos aplicables que derivan del dictado de la misma por lo que, por más que la resolución en cuestión sea prácticamente idéntica a la generalidad de las dictadas en la materia, como indica el uso de un modelo normalizado o formulario para su redacción, no adolece de falta de motivación; incluyéndose entre los principios rectores del procedimiento sancionador el de proporcionalidad de la sanción, principio que tiene su reflejo en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y deviene aplicable en este ámbito específico, la Administración goza de potestad discrecional para imponer una sanción de expulsión o la de multa, habiendo declarado la doctrina jurisprudencial que, siendo esta última la sanción principal prevista para infracciones consistentes en la mera estancia irregular y requiriendo la imposición de la sanción de expulsión, más grave y secundaria, de una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma siempre que del expediente se infieran otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias y esos datos sean de tal entidad que, junto con la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión; en este caso se infiere del expediente una circunstancia que, según la jurisprudencia, constituiría dato negativo justificativo de la expulsión como es el de no constar en el pasaporte de la ciudadana extranjera recurrente su entrada por puesto fronterizo habilitado, extremo que se colige de la carencia de sello de entrada en territorio nacional o espacio Schenguen, aunque figura en el expediente copia de reserva de pasaje aéreo a nombre de la recurrente y que la misma entró a través del aeropuerto Charles de Gaulle el 20 de marzo de 2011, por lo que se desvirtúa el hecho negativo apuntado, pudiendo de ello colegirse que nos hallaríamos ante un supuesto en el que la infracción es la mera estancia ilegal; no puede ignorarse, sin embargo, el dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Sentencia el 23 de abril de 2015 por la que se concluye que la Directiva 2008/115/CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro aquella que, como la española, autorice a imponer en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado una sanción de expulsión o la de multa en función de las circunstancias concurrentes, al perseguir dicha Directiva establecer una política eficaz de expulsión e imponer que, constatada la situación de irregularidad del extranjero, sea adoptada una decisión de retorno, siendo que no concurre en la recurrente ninguna de las excepciones contempladas en los apartados segundo al quinto de la Directiva, por lo que la única posibilidad acorde con el Derecho comunitario es la de decretar la expulsión de la demandante, pese, incluso, a la posible existencia de una situación de arraigo en España.

Segundo .- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Dª Carina aduciendo en su recurso, en síntesis: que la resolución sancionadora opta por la expulsión en lugar de la multa, lo que conculca el principio de proporcionalidad contenido en los artículos 57.1 y 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al no concurrir dato negativo alguno que pueda justificar la opción por la expulsión, como viene a reconocer la Sentencia apelada; que aunque la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 ha concluido en la incompatibilidad de la normativa española en la materia con la Directiva 2008/115/CE es de tener en cuenta el principio de confianza legítima, existiendo consolidada doctrina del Tribunal Supremo que vincula la sanción de expulsión a la existencia de datos negativos e incidiendo dicha sanción sobre el soporte vital del extranjero, su libertad de residencia y deambulatoria y pudiendo determinar la separación de familiares y eje sociocultural de su actividad o empleo, circunstancias onerosísimas que, además, afectan a un amplísimo colectivo, todo lo cual reclama una interpretación razonable, ponderada y paulatina de las medidas gravosas que deriven tanto de la normativa interna como del Derecho Comunitario; y que, además de ello, la resolución que se adopte debe hacerse en el contexto de la normativa y jurisprudencia vigentes al momento de la interposición del recurso.

El Abogado del Estado sustentó su oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario en la consideración de que el mismo no desvirtúa la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, que es ajustada a Derecho, además de invocar causa de inadmisibilidad del recurso de apelación por no constar que la recurrente sea beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita ni que haya constituido el depósito para recurrir o esté exenta de la obligación de constituir dicho depósito.

Tercero .- Con carácter previo al análisis de las cuestiones de fondo suscitadas procede abordar el examen de la causa de inadmisibilidad del recurso de apelación opuesta por el Abogado del Estado con fundamento en la falta de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita a favor de la apelante, en orden a tener por concurrente la exención de la obligación de constituir depósito para recurrir, por no desprenderse de la documental aportada por dicha parte que el referido derecho le hubiera sido reconocido en la vía jurisdiccional contencioso-administrativa.

Respecto a la obligación aludida de constituir depósito para recurrir, la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, establece en su primer apartado que ' La interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito a tal efecto ', contemplando, sin embargo, el indicado precepto legal ciertos supuestos de exención subjetiva o por razón de la especial cualidad o condición del litigante que recurre (Estado, Comunidades Autónomas entidades locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos y Ministerio Fiscal), a los que ha de añadirse la exención del pago de depósitos necesarios para la interposición de recursos que, para quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, contemplan los artículos 6.5 y 12.1 de la Ley 1/1996, de 10 de enero .

Fuera de los supuestos expresados de exención la falta de constitución del depósito determina, necesariamente, conforme a lo preceptuado en el apartado séptimo de la referida Disposición Adicional decimoquinta , la imposibilidad de admitir a trámite el recurso, puntualizando el apartado séptimo aludido, en su segundo párrafo, que ' Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada '.

Pues bien, sobre la normativa que ha quedado expuesta en el fundamento de derecho que antecede y siendo de tener en cuenta que, para el caso específico de quienes tienen reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita y conforme a lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , el aludido derecho se mantiene para la interposición y sucesivos trámites de los recursos contra las resoluciones que pongan fin al proceso en la correspondiente instancia, consta en los autos elevados a esta Sala que la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita reconoció el cuestionado derecho en reunión celebrada el 31 de mayo de 2013, como así justificó documentalmente la parte actora tras ser requerida al efecto por el órgano judicial de instancia mediante escrito presentado el 29 de julio de 2013.

Cuarto.- La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero [artículos 49.a ), 51.1.b ) y 53.1 ], en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre [artículos 53.a ), 55.1.b ) y 57.1 ], cambia la concepción de la expulsión que regía bajo la anterior normativa ( Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, artículos 26 y 27) y configura claramente la expulsión del territorio nacional como una sanción, disponiendo en su artículo 57.1 que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo ', añadiendo el apartado 3º del referido precepto legal la prevención de que ' En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa '.

En interpretación de los referidos preceptos legales y correlativos reglamentarios la Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosísimas Sentencias -por todas SSTS 28 septiembre , 15 y 23 octubre , 8 noviembre y 20 diciembre 2007 y 31 enero , 24 junio y 28 noviembre 2008 - vino a concluir que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30, apartados 1 y 2 de la Ley 4/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución) constituye infracción administrativa que puede ser sancionada o con multa o con expulsión, siendo en el sistema legal la sanción principal la de multa y requiriendo, en consecuencia, la expulsión, en cuanto sanción más grave y secundaria, de una motivación específica, distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal.

Esta configuración legal de la expulsión, sin embargo, y doctrina jurisprudencial interpretativa han de entenderse superadas por los efectos propios de la normativa comunitaria tras la aprobación de la Directiva 2008/115/CE que, como ya puso de manifiesto la STS 12 marzo 2013, dictada en el recurso 343/2011 , ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en términos que refuerzan de modo considerable el deber de los Estados de proceder cuanto antes a asegurar la eficacia de los procedimientos de retorno de los extranjeros en situación irregular, eficacia que implica para los Estados miembros ' la obligación de llevar a cabo la expulsión, tomando todas las medidas necesarias ' doctrina que, según anticipaba la citada STS 12 marzo 2013 , ' ...posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos 'elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular ' y que culmina con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) que, tras recordar que el objetivo de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación, concluye que se opone a dicha Directiva y, en particular, a sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, sobre la base de los argumentos vertidos en los apartados 31 al 41, que pueden sintetizarse como sigue: a) El artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de modo que, una vez constatada tal situación, debe adoptarse una decisión de retorno si no concurren las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo.

b) Por otra parte en aquellos supuestos en los que se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro.

c) Tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible, no respondiendo una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6.1 y 8.1 de la Directiva 2008/15 , sin que la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta pueda desvirtuar dicha conclusión y sin que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permitan establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

d) De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

Quinto .- Como expone la Sección Tercera de este mismo Tribunal, en sus Sentencias de 15 de enero de 2016 (apelación núm. 1285/2014 , 1355/2014 y 1295/2014) la virtualidad y efectos del pronunciamiento prejudicial de la Sentencia de 23 de abril de 2015 a que se ha hecho mención en el fundamento de derecho que antecede debe relacionarse con la propia jurisprudencia del Alto Tribunal europeo que, en su Sentencia de 20 de octubre de 2011 ( C-396/09 ) proclamó la fuerza vinculante de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolutorias de un proceso prejudicial por efecto derivado del principio de primacía del Derecho de la Unión respecto del derecho interno de los Estados miembros, que se extiende a la jurisprudencia de los órganos superiores, habilitando al juez nacional, cuyo primer cometido es garantizar la eficacia del derecho preeminente de la Unión, a inaplicar de motu proprio la normativa nacional incompatible, sin esperar a su derogación explícita, y así se puede leer: ' 36 Es jurisprudencia reiterada que una sentencia dictada con carácter prejudicial por el Tribunal de Justicia vincula al juez nacional, por cuanto atañe a la interpretación o a la validez de los actos de las instituciones de la Unión de que se trate, para la resolución del litigio principal (véase, en particular, la sentencia en el asunto Elchinov, antes citada, apartado 29).

37 De las consideraciones anteriores se desprende que el juez nacional que haya ejercido la facultad que le otorga el artículo 267 TFUE , párrafo segundo, está vinculado, a la hora de resolver el litigio principal, por la interpretación de las disposiciones de que se trate realizada por el Tribunal de Justicia y que debe, en su caso, dejar de lado las valoraciones del órgano jurisdiccional superior si, habida cuenta de la antedicha interpretación, estima que las referidas valoraciones no son compatibles con el Derecho de la Unión (véase, en particular, la sentencia en el asunto Elchinov, antes citada, apartado 30).

38 A este respecto, es preciso poner de relieve que, en virtud de una jurisprudencia bien consolidada, el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión, está obligado a garantizar la plena eficacia de estas disposiciones dejando inaplicada en caso de necesidad, por su propia iniciativa, cualquier disposición nacional contraria, a saber, en el caso de autos, la norma procesal nacional cuestionada en el procedimiento principal, sin solicitar o esperar la derogación previa de dicha disposición nacional por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional (véase, en este sentido, la sentencia en el asunto Elchinov, antes citada, apartado 31).

39 A la vista de lo que antecede, procede responder a la cuarta cuestión que el Derecho de la Unión se opone a que un órgano jurisdiccional nacional esté vinculado por una norma de Derecho procesal nacional en virtud de la cual se le imponen las apreciaciones realizadas por un órgano jurisdiccional superior, cuando se evidencia que las apreciaciones del órgano jurisdiccional superior no son compatibles con el Derecho de la Unión, interpretado por el Tribunal de Justicia '.

Claro está, atendida la fecha de entrada en vigor de la Directiva 2008/115/CE, que lo anterior no comporta en absoluto una aplicación retroactiva de normas proscrita en el ámbito del derecho administrativo sancionador ni puede quedar enervado con la mera invocación del genérico principio de la confianza legítima.

Sexto .- Cuanto ha quedado expuesto en los fundamentos de derecho que anteceden conducen a reputar ajustado a Derecho el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta instancia procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto, con imposición a la apelante de las costas procesales de esta alzada, por directa aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa si bien estimamos pertinente, como autoriza el apartado tercero del mismo precepto legal, limitar el importe de los honorarios profesionales a 200 euros.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Carina , representada por Dª Dolores Gutiérrez Portales, contra la Sentencia dictada el 24 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga , confirmando la resolución apelada, con imposición a la recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia, cuyo importe se fija en 200 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.