Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 613/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 238/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación auto nº 238/2017
Partes: María Inmaculada , Juan Antonio , Jose Miguel , Berta y Secundino c/ Ayuntamiento de
Cabrils
SENTENCIA nº 613/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación auto
número 238/2017, interpuesto por María Inmaculada , Juan Antonio , Jose Miguel , Berta y Secundino ,
representados por el Procurador D. Jesús de Lara Cidoncha, contra el Ayuntamiento de Cabrils, representado
por el Procurador D. Ángel Quemada Cuatrecasas, y dirigido por el Letrado D. Albert Abulí Núñez. Es Ponente
D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza separada de medidas cautelares del recurso número 59/2017 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona, el 3 de marzo de 2017 se dictó auto desestimando la petición de suspensión cautelar 'de las obras públicas municipales de ejecución del allí denominado proyecto de actuaciones provisionales de pavimentado, encintado de aceras, instalación alumbrado público, etc., que afectan al PMU-1 Can Botella de la localidad de Cabrils (Barcelona)'.



SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Los apelantes suplican sentencia anulando y dejando sin efecto el auto impugnado 'en cuanto a la imposición de costas a esta parte'.



TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, y designar Magistrado Ponente, señalándose para votación y fallo el día 2 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto auto de fecha 3 de marzo de 2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona, desestimando la petición de suspensión 'de las obras públicas municipales de ejecución del allí denominado proyecto de actuaciones provisionales de pavimentado, encintado de aceras, instalación alumbrado público, etc., que afectan al PMU-1 Can Botella de la localidad de Cabrils (Barcelona)', en el único extremo concerniente a la imposición de las costas de la pieza cautelar a sus promotores.



SEGUNDO.- En el presente supuesto, los apelantes pretenden la revocación del auto apelado, que decide incidente cautelar, en lo concerniente al pronunciamiento en materia de costas, a cuyo pago se les condena, al haber sido rechazadas sus pretensiones al respecto, concretadas en 'la adopción de las medidas de suspensión de la obra provisionales (sic) que se está ejecutando en el PMU-1 del municipio de Cabrils y que afectan a la finca de mis mandantes' (otrosí primero al escrito de interposición de recurso, folio 7 de la pieza separada de medidas elevada a esta Sala).

Nótese que buena parte del recurso de apelación, pese a su objeto, va dirigido a combatir la fundamentación del auto apelado, lo que no deja de resultar excéntrico, a no atenderse a la afirmación de haber el incidente cautelar perdido objeto, siempre al decir de los apelantes, por haberse consumado la obra litigiosa.

A cuenta de la denunciada inadmisibilidad de la apelación, por la parte apelada, atendiendo a la cuantía litigiosa, circunscrita al importe previsible, del que ninguna razón se da, de las costas controvertidas, no estará de más recordar que aquí se impugna en apelación auto, que no sentencia, cerrando la pieza separada cautelar, al amparo de lo previsto en el art. 80.1.a) LJCA, que no circunscribe la materia a discutir en apelación a la entera decisión del auto apelado, ni a concretos pronunciamientos del mismo, siendo así que el límite cuantitativo del art. 81.1.a) LJCA no entra aquí en juego, por la naturaleza misma de la resolución judicial impugnada.

Como es de ver de la simple lectura del escrito de petición de medida cautelar, la misma acompaña la interposición de recurso contencioso administrativo en ejercicio de acción del art. 25 LJCA contra una pretendida actuación en vía de hecho, invocándose, a la sazón, el singular régimen cautelar del art. 136 LJCA.

En los supuestos de inactividad o vía de hecho ( artículos 29 y 30) la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 136.1 de la L.J.C.A.).

Respecto a la vía de hecho, el artículo 30 de la L.J.C.A. dispone que: 'En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo'.

Como se ve, el mecanismo que consagra el artículo 136 es completamente distinto al establecido por el artículo 129, y no solo porque en aquél la adopción de las medidas cautelares sea la regla y en éste la excepción, o porque los supuestos previstos en el primero sean susceptibles de tutela cautelar antes de la interposición del recurso, mientras los que recoge el segundo de los preceptos citados no, sino también, y en todo caso, porque el presupuesto de la adopción de las medidas cautelares del artículo 136 de la Ley es el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, mientras que el de las medidas cautelares del artículo 129 es el periculum in mora.

Se colige, pues, que la lógica a la que responde la adopción de medidas cautelares en el régimen general -aseguramiento de la efectividad de la sentencia- se rompe en el régimen especial previsto para la inactividad y la vía de hecho, donde ya no es preciso que las medidas cautelares sean necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia, sino que bastará simplemente que se den los supuestos descritos en los artículos 29 y 30 que, por lo demás, se entenderá que se dan siempre, salvo que se aprecie con evidencia lo contrario.

En definitiva, en los casos de inactividad y vía de hecho el legislador estima que la ilegalidad en la que supuestamente ha incurrido la Administración es de tal calibre que no merece la prerrogativa de la ejecutividad y, en consecuencia, establece para ellos un régimen especial consistente en permitir en el caso que nos ocupa el cese inmediato de la actuación administrativa. Las medidas cautelares de régimen especial se configuran, pues, en esta Ley no como una excepción o límite al principio de ejecutividad, sino como una inversión total de dicho principio.



TERCERO.- A tan singular régimen cautelar pretenden acogerse los recurrentes, y, en tal marco, conviene no olvidar que, por más inversión que del régimen ordinario o general de tutela cautelar se opere, no basta la sola invocación a una actuación en vía de hecho, sino que a quien insta tutela cautelar incumbe una mínima acreditación de aquélla, pues, de lo contrario, y de apreciarse con evidencia que no concurre la misma, o cernirse fundadas dudas al respecto, la inviabilidad de la pretensión cautelar estará servida.

Aquí, los apelantes denunciaban la ocupación de parte de su finca, en el nº NUM000 de la CALLE000 , y la inexistencia de expediente administrativo alguno en orden a la ocupación o expropiación de la misma.

Mas los propios términos del escrito de interposición del recurso hablan en modo hipotético de la llamada ocupación parcial ('pretendida', folio segundo, vuelto, de la pieza, último párrafo).

En el mismo escrito (alegación cuarta) los recurrentes traen a colación consideraciones a propósito de la supuesta inviabilidad económica del ámbito de mejora urbana en que se proyectaría en parte la actuación administrativa denunciada, o el improcedente acometimiento de obra pública parcialmente urbanizadora de un ámbito pendiente de ejecución sistemática que, por más sugerentes que se quieran, nada tienen que ver con una denuncia de actuación administrativa en vía de hecho. Como tampoco guarda relación alguna con ésta la genérica denuncia de inobservancia de prescripciones legales, por inexistencia o insuficiencia de partida presupuestaria, en la contratación de la correspondiente obra pública.

Resultando así del propio cuadro alegatorio a que se ciñe el escrito que alberga la petición de tutela cautelar frente a actuación en vía de hecho la inconsistente denuncia de ésta, de la prueba de que se valió la apelada en oposición a la petición de medida cautelar, de entrada, tenemos que se trae a autos, por aquélla, copia de la publicación del acuerdo de aprobación inicial del proyecto de ejecución de acondicionamiento como aparcamiento exterior del ámbito 'Can Botella', lo que dejaría, en el estricto ámbito de limitada cognición del presente incidente, limitado el juego de la denuncia de vía de hecho a una posible y grosera extralimitación en la ejecución de la correspondiente obra. Que, a tenor del informe técnico de fecha 27 de febrero de 2017, aportado igualmente por la apelada junto a su escrito de oposición, tampoco se daría, a tenor de sus diáfanas conclusiones, negando cada una de las denuncias contenidas en el escrito de petición de medida cautelar, y muy en particular la referida a la realización de obras en suelo propiedad de los recurrentes.

Apareciendo, en lo que al estricto ámbito del incidente cautelar importa, claro el juicio de evidente inexistencia de la vía de hecho denunciada, los apelantes, en su escrito de apelación, con términos de grueso trazado, vienen a cuestionar la credibilidad de los técnicos autores del informe aportado, obrante a los folios 55 y ss. de la pieza elevada a esta Sala, remitiéndose a sentencia de este mismo Tribunal que nada tiene que ver con el supuesto que nos ocupa. Para, a la sazón, emplear un argumento ad hominem de muy escaso recorrido.

No habiendo los apelantes desplegado prueba alguna en que basar la apariencia de su pretensión, aportan junto a su escrito de apelación, sin solicitar el recibimiento del presente rollo a prueba, ni dar razón de la necesidad de hacerlo, supuestos planos o información catastral cuyo cotejo con los planos de la obra litigiosa se pretende de esta Sala, suponiéndole la habilidad, medios y capacidad de efectuar una superposición que arroje un juicio de apariencia favorable, tampoco se sabe con qué objeto, visto lo limitado del suplico del recurso de apelación. Siendo así que de todo el cuadro descrito si algo resulta diáfano es la ausencia de un mínimo indicio consistente de vía de hecho, apreciándose con ello con evidencia que no se da el supuesto de hecho en que se funda la petición de medida cautelar.

No centrando el auto apelado debidamente el supuesto singularísimo de tutela cautelar que se le sometía, se presta el mismo a disquisiciones acerca de los intereses concurrentes que en nada importaban aquí, y a rebatir las mismas se emplean igualmente los apelantes, con idéntica inutilidad.

En fin, hallándose sobradamente justificada la condena de los apelantes en las costas del incidente cautelar, por haber visto rechazadas todas sus pretensiones en su seno ( art. 139.1 LJCA), sin que el caso presentare, conforme a lo razonado, serias dudas, que la representación de los apelantes no ha logrado siquiera sembrar, no cabe más que estimar de recibo la limitación del importe de las mismas, vista la relativa complejidad del debate planteado en aquél, para ceñirlas a la cuantía de 500 euros, por el exclusivo concepto de dirección letrada de la adversa, más el IVA que, en su caso, corresponda.



CUARTO.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no procede especial pronunciamiento en materia de costa de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:
PRIMERO. Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación de María Inmaculada , Juan Antonio , Jose Miguel , Berta y Secundino contra auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona, de fecha 3 de marzo de 2017, el cual revocamos en parte en lo concerniente al pronunciamiento en materia de costas a cuenta de los aquí apelantes, que limitamos en los términos del fundamento tercero in fine de la presente sentencia.



SEGUNDO. No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, conforme a los arts. 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.