Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 614/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 217/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Primera
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID
SENTENCIA: 00614 /2018
N56820 - JVA
N.I.G: 49275 45 3 2016 0000206
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000217 /2018
Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
De EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ZAMORA
Letrada: D.ª DOLORES HERRERO UÑA
Contra EXFAMEX, S.L.
Representación: D. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ
Abogada: D.ª SEILA HIDALGO GUTIÉRREZ
SENTENCIA N.º 614
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA M. MARTÍNEZ OLALLA
MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León
con sede en Valladolid el rollo de apelación n.º 217/2018, dimanante del recurso contencioso-administrativo
n.º 170/2016, procedimiento ordinario, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Uno de Zamora,
interpuesto por la Letrada de la Diputación Provincial de Zamora, en la representación que le es propia, siendo
parte apelada EXFAMEX SL, representado por el Procurador Sr. Gago Rodríguez, que a su vez se adhiere
al recurso planteado por la parte actora, siendo objeto de apelación la sentencia del referido Juzgado de 21

de diciembre de 2017 y habiéndose seguido el procedimiento previsto para el recurso de apelación en la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Antecedentes

PRIMERO . La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Uno de Zamora, de fecha 21 de diciembre de 2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil EXFAMEX SL contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Excma.

Diputación Provincial de Zamora, de 27 de abril de 2016, notificado a esta parte el pasado 11 de mayo de 2016, se acordó aprobar la relación valorada de la Medición Final y la Certificación final por importe de cero euros de la obra denominada ACOND. Y REFUERZO FIRME DE LA CARRETERA ZA-L-2447. TRAMO VIÑAS. ZA- P-2435, REVOCÁNDOLO UNICAMENTE en el sentido de incluir dentro de la medición final y dentro de la partida del ' afirmado ' la cantidad de 7.022'56 Tn de mezcla bituminosa y debiendo procederse a hacer la oportuna operación aritmética (en ejecución de sentencia) para hallar el 4'8% y el 2% de betún y de filler calizo (partidas 2.3 y 2.3), importes que deberán ser abonados por la Administración a la mercantil recurrente.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO . Una vez formalizado el recurso fue remitido a la Sala por el Juzgado por escrito de 4 de abril de 2018, formándose rollo de apelación que fue registrado con el n.º 217/2018.



TERCERO . Se señaló para votación y fallo el día 13 de junio de 2018.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA.

Fundamentos

PRIMERO . El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Uno de Zamora, de fecha 21 de diciembre de 2017 , la cual estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por EXFAMEX S.L., frente a acuerdo de la Junta de Gobierno de la Excma. Diputación Provincial de Zamora, de 27 de abril de 2016, notificado a esta parte el pasado 11 de mayo de 2016, se acordó aprobar la relación valorada de la Medición Final y la Certificación final por importe de cero euros de la obra denominada 'ACOND. Y REFUERZO FIRME DE LA CARRETERA ZA-L-2447. TRAMO VIÑAS. ZA-P-2435', obras que fueron adjudicadas a la antes expresada entidad, parte apelada en esta segunda instancia.

La sentencia apelada, tras exponer los preceptos de aplicación y entender que la problemática suscitada se circunscribe a determinar la obra efectivamente realizada, considerando que esta ha de ser objeto de efectivo abono por la Administración, efectúa una valoración de la prueba practicada, básicamente los informes periciales aportados por cada una de las partes, para llegar a la conclusión de estimación parcial del recurso en los términos que posteriormente se concretaran.

Aparte de lo atinente a la incongruencia 'ultra petita' que denuncia la Diputación apelante, que será analizada en primer lugar, en todo lo demás la cuestión que se suscita en el presente recurso se contrae a la determinación de las obras efectivamente realizadas, ya que ambas partes discrepan en cuanto a la valoración de la prueba que ha sido realizada por la Juzgadora de Instancia, en la forma que posteriormente se analizará.



SEGUNDO . En cuanto a la incongruencia 'ultra petita' que es denunciada por la Diputación Provincial apelante, ello se hace en cuanto que en la demanda se concreta una pretensión de cobró de 32.624,94 euros, globalmente por todas las partidas, en tanto que la sentencia, a su juicio, ha reconocido una cifra superior a aquélla.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( SSTS 15 de febrero , 9 de junio , 10 de diciembre de 2003 y 15 de noviembre de 2004 , 15 de junio de 2005 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 13 , 21 y 27 de octubre de 2004 , 20 de septiembre de 2005 y 4 de octubre de 2005 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003 y 15 de junio de 2005).

Y, en este caso, no se encuentra acreditado que se haya incurrido en la expresada incongruencia, ya que la sentencia no fija cantidad alguna, sino que se limita a expresar los criterios para el cálculo de las cantidades que deben abonarse a la parte actora, más sin concretar éstas, y difiriendo su exacta cuantificación a la ejecución de la sentencia. Por lo tanto, no puede entenderse que exista la reiterada incongruencia, si bien ha de entenderse que el límite máximo de las cantidades a abonar son las que se solicitaron en el suplico de la demanda, en conexión con las alegaciones contenidas en el escrito rector del procedimiento. En este sentido no puede acogerse la interpretación que efectúa la parte apelada en cuanto que en su opinión es el procedimiento el que habría desvelado el auténtico alcance de las cantidades debidas por la Administración, pues para que ello fuera así tendría que haberse limitado su pretensión a interesar el abono de las cantidades que resultaran acreditadas a resultas de la prueba practicada, mas no fue esto lo que hizo sino que interesó una concreta cantidad -lo que se insiste no se ha vulnerado por la sentencia que no concreta indemnización alguna-, y ésta a tenor de lo razonado ha de entenderse que constituye el límite de la indemnización a abonar.



TERCERO . Como se ha dicho, las cuestiones que se suscitan en el procedimiento se refieren básicamente a la valoración de la prueba sobre la entidad de las obras que fueron realizadas por la contratista, sin perjuicio de que existan ciertas particularidades sobre los criterios de medición, a que ulteriormente nos referiremos.

De conformidad con ello, hemos de partir de la consideración, como se ha expresado por esta Sala en otras resoluciones análogas al presente -v. gr. la sentencia de 13 de abril de 2018, recaída en el recurso de apelación 626/2017 - que el recurso de apelación, regulado los artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998, permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada ha hecho el Juzgador de Instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala al conocer de la apelación.

Por tanto, el Tribunal 'ad quem' solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la misma contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica u opuesta a las máximas de la experiencia.

Es reiterada y constante la doctrina Jurisprudencial que destaca que en el proceso contencioso administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del Juzgador para dictar Sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

Por ello debe la parte apelante acreditar suficientemente que el Juez 'a quo' ha incurrido en una equivocación clara y evidente que haga que la valoración de la prueba no pueda mantenerse.

Teniendo en cuenta lo expuesto y los argumentos de los apelantes para sostener la acreditación de los hechos en que fundan su pretensión indemnizatoria así como la valoración que efectúa el juez a quo de la prueba practicada, procede ya en principio -sin perjuicio de que con posterioridad se aluda a las concretas cuestiones planteada por las partes- confirmar la sentencia y desestimar, en consecuencia, el presente recurso de apelación de acuerdo con los propios y acertados razonamientos efectuados por el juez a quo que no han sido desvirtuados por los apelantes y respecto a los que poco cabe añadir.



CUARTO . Sin perjuicio de la consideración general precedentemente efectuada, hemos de aludir a las especificas cuestiones planteadas sobre cada uno de los extremos relativos a la efectiva entidad de las obras, tanto en el recurso de apelación como en la adhesión al mismo.

El recurso de apelación se contrae a la determinación de la medición del firme de la calzada sobre lo cual se ha de entender que aunque la medición propugnada por la Diputación sería la más correcta en cuanto que se atendería al pesaje de las bañeras empleadas, sin embargo ha de considerarse que para ello se requeriría que estuviera completamente acreditado a través de documentos fehacientes dicho peso de las expresadas bañeras, mas ello no puede contrastarse, ya que por más que este peso se encuentre avalado por lo expresado en el informe pericial de la apelante -que es la Técnica Directora de las Obras- se requeriría, además, que se acompañaran las facturas correspondientes las cuales no se encuentran aportadas, por lo que no puede acreditarse dicho volumen en la forma expresada.

Ha de reiterarse, así, el criterio de la sentencia apelada sobre este particular extremo, al expresar: 'Es importante tener en cuenta que el sistema de medición aplicado por el recurrente en su informe pericial no es sino una forma de obtener los valores medios de mezcla colocada ya que ni se tomaron testigos durante la ejecución de la obra ni se ha procedido a aportar los pesajes. En cuanto a la forma de tomar los testigos, que entiende la Administración que no es la correcta porque se ha hecho de manera arbitraria y sin tomar ningún testigo del 'eje' de la carretera y sí solo de los márgenes derechos e izquierdo y sin tener en cuenta el art. 542.9.4 del PG3 ya que sólo se ha extraído un testigo cada 500 metros y no 3, lo cierto es que de la documentación aportada dentro del Proyecto, no aparece este punto en el PPT aunque sí en el PG3 de aplicación supletoria (BOE 3 de enero de 2015) pero para controles de calidad y de recepción de la unidad terminada.

No se niega que haya zonas en las que se colocaran dos capas de hormigón y en otras una sola, pero precisamente por ello y con estos testigos lo que hace la recurrente es hallar una media de las cantidades de hormigón colocado en la carretera y con un espesor medio de 10'8 cm, máxime cuando la propia Sra.

Celestina lo que afirma es que de dónde no se han sacado testigo es del eje de la carretera que es de donde más cantidad de mezcla suele haber. Todo ello está razonado en el informe del perito Sr. Carlos Jesús , incluyendo cálculos y mediciones que a esta juzgadora le parecen mucho más acertados y razonables que utilizar un simple pesaje del hormigón por la técnico de la Administración y a su vez directora de la obra sin comprobar la propia directora técnica estos pesajes. Así deberán ser abonadas de conformidad con el PPT la cantidad de 7.022'56 Tn y no las 6.491 Tn medidas por la Administración en su medición final de 11 de marzo de 2016'.

Tampoco pueden aceptarse los argumentos que, nuevamente se reiteran en el escrito de formalización del recurso, sobre el hecho de que este método de peso empleado vulneré el Pliego de Prescripciones Técnicas, el cual no contempla la forma en que se ha de realizar el reiterado pesaje, pues solo alude a ello el Pliego de Prescripciones Técnicas Generales para Obras de Carreteras y Puentes, que únicamente es de directa aplicación a las obras del Estado. El pliego de Prescripciones de aplicación, en el apartado 542.11 se refiere al abono de las 'toneladas realmente empleadas', por lo que para hallar el peso de las mismas puede acudirse al sistema de catas que se utilizó por el perito de la parte actora, apelada en este extremo en la segunda instancia.

A tenor de los razonamientos precedentes el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, debiendo estarse a lo acordado en la sentencia apelada sobre estimación parcial del recurso contencioso- administrativo.



QUINTO . En lo que se refiere a la adhesión al recurso de apelación, la contratista impugna la sentencia en aquellas partidas cuyo cobro se pretendía y que no fueron aceptadas en la sentencia, desestimando en este aspecto la demanda.

En primer lugar, se considera que la cantidad de betún asfaltico se debe calcular, siguiendo el criterio del informe pericial practicado, sobre los áridos empleados en lugar de sobre la mezcla resultante.

Ha de entenderse que este es un mero criterio subjetivo, y en lugar de ello se ha de emplear el utilizado, por la Técnica Directora de la Obra, que ha aportado también un informe pericial al respecto, ya que este betún se utiliza sobre el conjunto de los materiales empleados, resultando de ello una mezcla bituminosa, y es sobre tal mezcla desde la que se ha de considerar cuál es la cantidad de betún empleada.

Sobre este aspecto se ha de reiterar lo que sobre el particular se expresaba en la sentencia apelada, en la que se afirma: 'Relacionada con la mezcla bituminosa, la parte recurrente tampoco está conforme con las mediciones efectuadas de betún y filler (311'57 Tn y 129'82 Tn respectivamente, según consta en el folio 138 EA). Sobre la base de considerar que efectivamente se ha colocado más toneladas de hormigón, la base de ligante y de filler deberá ser necesariamente mayor. La cuestión será determinar si este porcentaje debe ser considerado en función del porcentaje de áridos o de mezcla. En este punto el perito Sr. Carlos Jesús entiende que debe ser el de los áridos porque es la práctica habitual y porque como se tiene que calcular para que se pueda mezclar y pierde masa, es mejor utilizar este porcentaje de betún. Por el contrario la Sra. Celestina entiende que el perito Sr. Carlos Jesús utiliza el porcentaje siempre más alto que es el de árido frente al de la mezcla y porque con ello se obtiene más betún y con ello, un precio mayor, y que no se puede hacer así porque cada empresa utiliza un árido diferente y por lo tanto, para hallar las mediciones medias en el proyecto no es posible utilizar datos futuros. Esta circunstancia, parece más fiable en cuanto a su interpretación, al igual que ocurre con el filler de aportación. Si el cálculo del ligante y del filler no se puede hace sobre el árido porque no se sabe cuál es y porque siempre saldrá más cantidad, no puede darse por bueno el porcentaje de 4'96% y de 2% que extrae el Sr. Carlos Jesús en su informe a los folios 24 y 25. En todo caso sí procederá hacer la oportuna operación aritmética para hallar el 4'8% y el 2% de betún y de filler calizo (partidas 2.3 y 2.3) en función del hormigón efectivamente colocado'.



SEXTO . En lo relativo a drenajes debe estarse también a lo expresado en la sentencia apelada, al afirma sobre el particular lo siguiente: 'en cuanto al drenaje ambas partes han manifestado que durante la ejecución de la obra surgió el problema de que en algunos sitios no se podían colocar estos pasos con 50 cm de diámetro por lo tuvieron que colocarse de 40 cm, descomponiendo la administración el precio de esta partida que inicialmente no estaba prevista en diferentes partidas en lugar de ofrecer un precio contradictorio. La recurrente sí entiende que las mediciones efectuadas son correctas (puesto que se colocaron 24.5 metros de pasos salvacunetas de 40 cm de diámetro) pero no el precio ya que no se ha tenido en cuenta otros trabajos que sí se deben realizar como consecuencia del cambio como el uso de maquinaria, el hormigón que recubre la zona, el material auxiliar o el coste del personal (folio 31 de su informe) y que daría un coste de 96'13 euros por metro que habría que multiplicar a los 24'5 metros de pasos de 40 cm colocados y descontando las mediciones de las partidas 1.4, 2.6, 2.7 y 2.6 creadas a mayores.

Aquí no podemos sino estar de acuerdo con la Administración. Efectivamente se debió hacer un precio contradictorio en los términos del art. 234 TRLCSP pero esto no significa que el trabajo realizado diferente (por el cambio del grosor del paso salvacunetas) no esté abonado. Haciendo nuestra la argumentación de la técnico de la Administración: en las partidas en cuestión se incluyen los trabajos referentes no sólo a los pasos de 50 cm sino también a los de 40 cm (algo que no ha negado el recurrente sino que pretende cobrar más por estos cambios): tanto lo referente al hormigón como al encofrado, a la excavación, incluyendo el error en la partida 3.14 donde se recogen únicamente 5 metros cuando tendría que haber 24'5 m como ha reconocido la Sra. Celestina tanto en su informe como en su declaración en fase probatoria. Por lo tanto las partidas referentes al cambio de tubo (que no se ha acreditado que conlleven más trabajo a pesar de los manifestado por el Sr. Carlos Jesús ya que únicamente se trata de cambiar el grosor, pero con el mismo trabajo) ya se encuentran incluidas dentro de la medición no se pueden ahora pretender cobrar más por las mismas puesto que como el propio perito del recurrente ha manifestado siempre que se pueda acudir al proyecto se debe utilizar el mismo para calcular mediciones y precios de elementos no previstos y sólo cuando no es posible acudir a otras bases de precios como por ejemplo la de la Junta de Castilla y León' .

Frente a este exhaustivo análisis de la cuestión efectuado en la sentencia apelada, no puede acogerse el subjetivo criterio de la parte actora -adherida a la apelación-, que discrepa no tanto de la medición utilizada sobre los elementos aplicados, sino sobre su valor, difiriéndolo al criterio del perito Sr. Carlos Jesús .

SÉPTIMO . Finalmente, en lo que se refiere a los elementos de barrera empleados y precio de su colocación se ha de estar a lo que sobre el particular se expresa en la sentencia apelada, en la que se dice: ' De nuevo nos encontramos ante un 'acuerdo', en términos empleados por la técnico de la Administración, para a pesar de no haber una partida específica para los terminales de 4 metros y la cola de gancho encajarlos dentro de las partida general de terminales de 8 metros. Y en este sentido ambos peritos están de acuerdo en la medición realizada y en las mediciones de los 2.432 metros colocados, pero no en el precio. Ciertamente la medición final se hizo con todos los metros de barrera colocados pero a precio de 8 metros que es mayor que el de 4 y la terminal de cola de gancho, por lo que no puede entenderse que el precio abonado sea inferior al que realmente tiene derecho el contratista.

En cuanto al desmontaje y recolocación de barrera alega la Administración que está recogida esta partida dentro de los imprevistos (señalando además que el precio a cobrar por este desmontaje es cuando menos excesivo, como se pone de relieve por la Sra. Celestina ). Efectivamente dicha partida es a tanto alzado, pero se puede apreciar al folio 150 EA cómo esta partida incluye 372 metros de desmontaje de barrera existente y de colocación de barrera antigua con postes nuevos por un precio total de 8072,4 metros. Es más, se observa que esta partida incluye 372 metros y no 348 metros (reclamados), por lo que no puede sino entenderse que también la 'recolocación de la barrera de paso de ganado' que el perito de la recurrente valora en 1.941'30 euros, máxime cuando ha declarado la propia Sra. Celestina que el coste de esta partida tampoco podría ascender a esta cantidad cuando este trabajo se hizo un día de trabajo normal, estando ya allí los obreros de la recurrente por lo que en su caso el importe por el trabajo sería (en su caso) muy inferior'.

De esta forma en este extremo, no existe discrepancia en cuanto a la medición y constatación de los elementos existentes, sino en cuanto a la valoración de los mismos, dado que en función de las circunstancias surgidas en la ejecución de la obra se debió modificar la previsión inicial. Por ello, el hecho de acudir, aunque fuera analógicamente, al valor establecido para los elementos cuya valoración se prevé en el proyecto parece un criterio más adecuado que el unilateralmente establecido por el perito de la contratista.

Por todo ello ha de desestimarse la adhesión al recurso de apelación.

OCTAVO . En cuanto a las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA , desestimado el recurso de apelación y la adhesión al mismo, procede la imposición de las de esta segunda instancia a la parte apelante y la adherida al mismo, respecto a recurso y adhesión, respectivamente, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros, tanto respecto al recurso de apelación como de la adhesión al mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación y la adhesión al mismo, interpuestos frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Uno de Zamora, de fecha 21 de diciembre de 2017 , debiendo estarse a lo acordado en la sentencia apelada sobre la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, todo ello con imposición de costas a la parte apelante y a la adherida al mismo en la cuantía máxima por todos los conceptos, en cada uno de los casos, excluyendo el Impuesto sobre el Valor Añadido, de 1.000 euros, debiendo estarse sobre las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.