Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 614/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1380/2017 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0023018
Procedimiento Ordinario 1380/2017
Demandante: D./Dña. Ezequias
PROCURADOR D./Dña. RAUL MARTIN BELTRAN
Demandado: CONSULADO GENERAL DE ESPAÑA EN QUITO. (ECUADOR)
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 614/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En la Villa de Madrid, a veinte de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1380/2017 promovidos por el procurador
de los tribunales don Raúl Martín Beltrán, en nombre y representación de DON Ezequias , contra resolución
dictada, el 29 de septiembre de 2017, por el Consulado General de España en Quito (Ecuador), que desestima
el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano de 31 de agosto de 2017 que
deniega al recurrente visado de estancia de corta duración presentada el 9 de agosto de 2017; habiendo sido
parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se anule la resolución recurrida y se dicte otra concediendo el visado solicitado y con los demás pronunciamientos inherentes a tal declaración.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Admitido el pleito a prueba, se practicaron aquellos medios de pruebas que admitidos su resultado obra en autos. Tras el trámite de conclusiones por escrito, finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 18 de julio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, nacido en Ecuador el NUM000 de 1943 y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia que le deniegan su solicitud de visado de corta duración por un plazo de 50 para ver a su hijo Jose Pablo , nacional de Ecuador y residente en España.

La resolución originaria recurrida deniega la solicitud por el siguiente motivo: .- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado' La resolución dictada en vía de recurso de reposición no añade nuevos argumentos a los expuestos.



SEGUNDO.- En la demanda se impugna las resoluciones recurridas alegándose, en esencia, en primer lugar su falta de motivación. En segundo lugar, que el solicitante, que ya en una ocasión anterior se le concedió visado de corta estancia, cumple con los requisitos legales para obtener el mismo, cuya finalidad esa visitar a su hijo residente en España, y luego volver a su país donde tiene a su esposa, hermanos, bienes e ingresos.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.



TERCERO.- La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

El artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o tránsito.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado los actos recurridos (el originario y el dictado en el recurso que no añade nuevos motivos), como arriba se ha expuesto, han resuelto la denegación del visado por el motivo y en el impreso previsto en la normativa comunitaria aplicable (como luego se expondrá).

La parte, en sus motivos de recurso, entiende que el solicitante ha acreditado documentalmente los requisitos exigidos por la normativa aplicable para obtener el visado. Incluso valora, tanto en la demanda como en el escrito de conclusiones, las pruebas admitidas (de carácter documental especialmente), extrayendo aquella conclusión. Refiere que ya en una ocasión anterior se le dio un visado de características similares, que tiene a su mujer y hermanos residiendo en su país y que con los tres hijos (dos de ellos viven fuera), en diciembre de 2017 se reunirían porque la hija se casaba en Ecuador, tal como se acredita con la documentación obrante en el expediente. Es decir, conoce las razones fácticas y jurídicas por las que la Administración ha tomado tal decisión y por ello ha podido combatirla con sus alegaciones y proponer los medios de prueba que en derecho proceden. En resumen, no se ha causado a la parte la efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de motivación. Otra cuestión es si las razones de la Administración se ajustan o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación, con el fondo del asunto Las resoluciones recurridas están aplicando, aunque no se recoja expresamente en las mismas, el artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen, dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

Se ha de destacar, en primer lugar, que en el presente caso la finalidad del visado de corta duración es la visita del actor a un hijo residente en España por un plazo de 50 días (solicitud).

La carta de invitación emitida a favor de dicho hijo, domiciliado en Madrid, recoge como tiempo de duración del 1 de octubre al 30 de noviembre de 2017.

Con la solicitud del visado se aportó la siguiente documentación que interesa al caso y en relación con el solicitante, constando en el expediente en copia: 1º.- Carta de invitación.

2º.- Reserva de vuelos.

3º.- Seguro de asistencia de viajes.

4º.- Pasaporte.

5º.- Certificación cuenta bancaria.

6º.- Cédula de la esposa del solicitante (que ya aparece como tal en escrituras de propiedad de inmuebles).

7º Certificado del Instituto de Seguridad Social (IESS), de 24 de agosto de 2017, indicando consta en el registro de pensionista como jubilado del Seguro General Obligatorio., y adjuntando certificados de pensión por un importe mensual de 308, 37 dólares americanos.

8º.- Escrituras de bienes (tres inmuebles).

En la tramitación del expediente se adjuntó tarjeta de residencia en España del hijo invitante y nóminas del mismo como médico de un hospital de Madrid.

Con la demanda se aporta pasaporte del actor en que consta que obtuvo un visado de entrada en España en 2009.

No consta en autos que la delegación diplomática hubiera realizado alguna entrevista al solicitante. Se ha de recordar que la carta de invitación supone legalmente que el alojamiento se podrá tener cubierto total o en parte durante la estancia ( artículo 9, en relación con el 8, ambos del Real Decreto 557/2011).

Pues bien, con la expresada documentación se acredita a criterio de esta Sala un arraigo social, familiar y económico del solicitante en su país de residencia que constituye la garantía de que retornará al mismo cuando finalice la estancia, como ya ocurrió en otra ocasión en que se le concedió un visado similar.

Efectivamente, se está en el caso de una persona jubilada, que percibe una pensión, propietario de varios inmuebles, casado, con cuentas bancarias, con hijos, uno de ellos residente en España, médico de profesión, que es quien le invita. Reiterar que al solicitante ya se le concedió un visado similar en 2009, retornando a su país, donde tiene su arraigo demostrado con la documentación expuesta y valorada. En definitiva, el único motivo razonado por los actos impugnados para denegar el visado no se ha acreditado.

No razonándose, por tanto, por los actos recurridos el incumplimiento por el interesado de otros requisitos legales, se ha de concluir con el derecho del actor a obtener el visado de estancia de corta duración pedido ( artículo 29 del RD 557/2011).

Por todo lo expuesto, se ha de estimar el recurso dado que los actos administrativos no se ajustan a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) en tanto no se acredita por lo expuesto el motivo de la desestimación de la solicitud, debiéndose reconocer el derecho del actor a que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración pedido. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se pretendió tal solicitud, deberá el interesado aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (50 días). Todo lo cual sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno de aquél a su país de origen una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la autorización.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DON Ezequias , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las resoluciones recurridas y descritas en el encabezamiento de esta sentencia, y DECLARAMOS el derecho del actor obtener el visado de estancia de corta duración solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1380-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1380-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL