Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 615/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 11/2017 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO DE APELACIÓN .
REGISTRO NÚMERO 11/2017
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Eloy Méndez Martínez.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a nueve de junio del año dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha
visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 11/2017 ,
interpuesto por don Agapito , don Armando y doña Teodora , representados y asistidos por la Letrada doña
Isabel Gallardo Mérida, contra la sentencia de 14 de abril, aclarada por auto de 15 de junio de 2016, dictada por
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Cádiz en el procedimiento allí seguido con el número
de registro 527/2015; habiendo impugnado el recurso de apelación don Cipriano , representado y asistido
por el Letrado don Ricardo Gil Bolaño. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Victoriano Valpuesta Bermúdez, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de abril del 2016 se dictó por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de Sevilla en el procedimiento antes referenciado, sentencia que estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Cipriano , anula la resolución de 1 de junio de 2015 del Diputado Delegado en funciones del Área de Función Pública y Recursos Humanos de la Diputación Provincial de Cádiz que desestimó el recurso de alzada contra el edicto de publicación de las puntuaciones obtenidas en el primer ejercicio para la selección mediante promoción interna de tres plazas de Técnicos de Grado Medio (Servicio de Recaudación y Gestión Tributaria), así como las resoluciones de 7 de abril de 2015, por la que se publica el resultado definitivo del proceso de selección, y de 22 de mayo de 2015, sobre nombramientos, y ordena 'retrotraer las actuaciones para que el tribunal calificador se proceda a valorar de nuevo el primer ejercicio, incluyendo su motivación'.

Por auto de 15 de junio de 2016 se aclaraba la sentencia en el sentido de que el mandato de retroacción de las actuaciones lo era para que por 'el tribunal calificador se proceda a valorar de nuevo el primer ejercicio de todos los aspirantes, incluyendo su motivación'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por los codemandados, don Agapito , don Armando y doña Teodora , en razón a las alegaciones que en dicho escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad, que fue admitido; evacuando escrito de oposición al recurso don Cipriano .



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de anteayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso de apelación la sentencia que, una vez aclarada, estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Cipriano , anula la resolución de 1 de junio de 2015 del Diputado Delegado en funciones del Área de Función Pública y Recursos Humanos de la Diputación Provincial de Cádiz que desestimó el recurso de alzada contra el edicto de publicación de las puntuaciones obtenidas en el primer ejercicio para la selección mediante promoción interna de tres plazas de Técnicos de Grado Medio (Servicio de Recaudación y Gestión Tributaria), así como las resoluciones de 7 de abril de 2015, por la que se publica el resultado definitivo del proceso de selección, y de 22 de mayo de 2015, sobre nombramientos, y ordena 'retrotraer las actuaciones para que el tribunal calificador se proceda a valorar de nuevo el primer ejercicio de todos los aspirantes, incluyendo su motivación'.

La sentencia expresa que el recurrente se presentó al referido procedimiento de selección obteniendo en el primer ejercicio realizado el 26 de febrero de 2015 , la calificación de 'no apto', contra la que presentó recurso de alzada que fue desestimada por resolución de 1 de junio de 2015; que el procedimiento prosiguió respecto de los demás partícipes que superaron el primer ejercicio, publicándose el 7 de abril de 2015 la relación de aprobados y el 22 de mayo de 2015 el nombramiento de los seleccionados; que según la base 8.4.1 de la convocatoria el primer ejercicio de la fase de oposición consistirá en desarrollar por escrito un tema de carácter general propuesto por el órgano de selección; la duración del ejercicio será la indicada por el propio órgano de selección, con el límite máximo de dos horas; el tema será determinado por el órgano de selección inmediatamente antes de celebrarse el ejercicio, debiendo estar relacionado con el programa, aunque no se atenga a epígrafe concreto del mismo; los aspirantes tendrán amplia libertad en cuanto a la forma de exposición se refiere; en este ejercicio se valorará además de la formación general acorde con la titulación exigida para el acceso a la prueba, la claridad y orden de ideas, facilidad de exposición escrita, aportación personal del aspirante y su capacidad de síntesis; posteriormente se procederá a su lectura pública ante el órgano de selección si este lo estima pertinente; que según la base 8.7 de la convocatoria, cada uno de los ejercicios de la fase de oposición será eliminatorio, siendo necesario alcanzar una puntuación mínima de cinco puntos (5, 00) para acceder al siguiente; la puntuación máxima será de diez puntos (10.00); y que en el acta aportada consta que se presentaron un total de seis personas, de los cuales tres de ellos, incluido el recurrente, obtuvieron una calificación de 'no apto', mientras que los que superaron la prueba, los tres codemandados, fueron calificados numéricamente, si bien no constan los criterios utilizados, ni tampoco si se procedió a hacer la media aritmética de todas las puntuaciones o se excluyeron la mayor y menor como es práctica habitual en otros órganos de selección.

A continuación cita la sentencia apelada la jurisprudencia recaída sobre el control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica ( STS de 18 de diciembre de 2013 ), y concluye que no consta que el recurrente haya conocido el porqué de la calificación obtenida, por más que en vía de recurso se le haya comunicado que ha obtenido 'un 4', lo que tampoco consta en acta, desconociéndose también los criterios de valoración empleados.

Los tres codemandados se alzan contra dicha sentencia invocando que incurre en infracción de los arts.

9.3 (seguridad jurídica), 14 (principio de igualdad) y 23 (acceso a cargos públicos) de la C.E . en conexión con los arts. 3.2 (interpretación normativa) y 7.1 del Código Civil (tercero de buena fe) y la propia base 8.7 de la convocatoria, alegando que la controversia se ciñe a la falta de 'puntuación numérica' del primer ejercicio para quienes, como el recurrente, no lo superaron, y discrepa del alcance que en la sentencia se da a tal circunstancia, insistiendo en que la mera mención de 'no apto' no vulnera la citada base 8.7 pues indica que no se ha superado la nota de corte (5, 00 puntos). Añade que, en cualquier caso, sería un defecto subsanable, y de hecho se subsanó en vía de recurso, haciendo inadmisible la acción judicial. Por último, invoca jurisprudencia que tutela especialmente el derecho de los aspirantes ya aprobados y actuantes de buena fe, en cuanto no han de sufrir las consecuencias de irregularidades que no les son imputables.

Pues bien, el primer motivo impugnatorio de la sentencia no puede prosperar. Es cierto que el recurrente alegaba que debía obtener una puntuación numérica no previendo la base 8.7 de la convocatoria la puntuación de 'no apto', pero también alegaba en su demanda un segundo motivo del recurso cuando aducía que 'ignora los criterios de valoración aprobados y considerados por el Tribunal calificador a fin de puntuar cada ejercicio' y, por tanto, 'no puede esta parte conocer por qué no ha superado la prueba y por que sí la han superado otros aspirantes', y la sentencia da respuesta, precisamente, a estas alegaciones.



SEGUNDO.- Ciertamente, como afirma la sentencia apelada, el acto de calificación por el Tribunal del primer ejercicio entra de lleno en el ámbito de la discrecionalidad técnica de dicho órgano. Por eso, es oportuno recordar las líneas maestras e hitos evolutivos de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica, resumida en las STS de 16 y 24 de marzo de 2015 ( recursos 735/2014 y 1053/2014 ): '1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración ; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 (recurso 3834/2014 ) cita 'su sentencia de 31 de julio de 2014, recurso de casación 2001/2013 , recordando múltiples sentencias anteriores, respecto a que la forma de medir con una puntuación numérica no es bastante cuando el interesado la discute, como aquí ha sucedido'. En tales condiciones no se puede reputar de motivada la calificación, y lo que procede es la retroacción de actuaciones al momento de corrección del ejercicio 'para que el Tribunal explicite motivadamente las razones de la calificación', por cuanto que, al ser 'evidente que cualquier participe en un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva tiene derecho a conocer la motivación de las puntuaciones que hayan sido aplicadas por los miembros del Tribunal', se deriva de ello que 'no resulta conforme a nuestra jurisprudencia la conclusión de la Sala de instancia acerca de que no resulta irregularidad invalidante la ausencia de los criterios de corrección'.

En cuanto a la invocación de la jurisprudencia relativa al respeto de los derechos de los aspirantes ya aprobados de buena fe, quienes no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables, con amparo en el principio de conservación de los actos válidos, se ha de decir que, en efecto, el Tribunal Supremo en ocasiones ha considerado que anulado un acto administrativo decisor de un proceso selectivo, por el tiempo transcurrido y la buena fe, la estimación del recurso debería afectar exclusivamente al recurrente, manteniendo sin embargo las calificaciones de quienes en su día fueron seleccionados y habiendo accedido de buena fe a la función pública, la vienen ejerciendo, en aplicación de la facultad de moderar los efectos de la anulación que prevé el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por razones de equidad, por entender que la prohibición que normativamente se hace a los Tribunales Calificadores de proponer más candidatos que plazas, les afecta exclusivamente a éstos, y fundamentalmente porque en muchas ocasiones el excesivo tiempo transcurrido ha impedido de hecho a quienes aprobaron volver a presentarse de nuevo a los siguientes procesos selectivos.

Sin embargo, en el presente caso, donde están en juego tres plazas, no se dan estas circunstancias, al margen de la buena fe de los codemandados ahora apelantes. El recurrente afirma ignorar en su demanda 'por qué no ha superado la prueba y por que sí la han superado otros aspirantes', y la sentencia explica, y el auto aclaratorio aún lo deja más claro, que la falta de exteriorización de los criterios de valoración 'impide constatar si efectivamente hubo un trato igualitario'.

En consecuencia, tampoco el segundo motivo de apelación puede prosperar.



TERCERO.- Las razones apreciadas en la instancia para no imponer las costas a la recurrente, que no son objeto de discusión por la parte apelada, llevan a que tampoco proceda ahora la condena de la parte apelante al pago de las costas causadas en esta instancia (ex art. 139.2 L.J.C.A .).

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por don Agapito , don Armando y doña Teodora , contra la sentencia de 14 de abril, aclarada por auto de 15 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Cádiz en el procedimiento allí seguido con el número de registro 527/2015, la cual se confirma; sin pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los arts. 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional .

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.