Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 615/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 95/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 95/2016

SENTENCIA NÚM. 615 DE 2017

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. Mª Luisa Martín Morales

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª. Beatriz Galindo Sacristán

Dª Cristina Pérez Piaya Moreno

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En la ciudad de Granada, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número95/2016, dimanante del procedimiento ordinario número 531/2010, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de los de Granada, siendo parte apelanteD. Elias que comparece representado por la Procuradora de los Tribunales D ª Beatriz Carretero Gómez y dirigido por Letrado; y parte apelada, elAyuntamiento de Salobreña, que comparece representado por la Procuradora D ª Carolina Sánchez Naveros y asistido de Letrado.

Ha sido ponente la Iltma. Sra. D ª Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 25 de marzo de 2015 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

La cuantía del recurso es indeterminada.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 25 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Granada , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra los Decretos del Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Salobreña de 5 y 20 de abril de 2010 dimanantes del expediente NUM000 mediante los que se impone al recurrente una multa coercitiva urbanística de 1.507,20 euros por aplicación del 10% del valor de las obras realizadas, así como contra los Decretos de 30 de junio, 15 de septiembre y 28 de octubre del mismo año y el Decreto de 22 de junio de 2011 y resolución de 30 de agosto y Decreto de 7 de septiembre del mismo año por los que se acuerda imponer nuevas multas a recurrente.

La Sentencia apelada tras recordar que el 26 de noviembre de 2007 se dictó el Decreto por el que se concede al interesado el plazo de dos meses para que proceda a la demolición de las obras declaradas ilegales e incompatibles con el planeamiento y apercibió de imposición de hasta doce multas coercitivas, señala que se da el presupuesto habilitante para la imposición de multas coercitivas sin que conste motivo de impugnación dirigido frente al calculo del valor de las obras.

Además la Sentencia analiza la prescripción del plazo de ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística y la circunstancia de que se trata de obras de nueva planta y no de reforma, y resuelve que no nos encontramos ante edificaciones cuyo régimen sea asimilable al de fuera de ordenación así como que la demolición no infringe el principio de proporcionalidad.

SEGUNDO.-El apelante esgrime los siguientes motivos de apelación:

Que el Decreto de 5 de abril de 2010 impugnado desestima la petición del recurrente sobre que la construcción objeto de expediente era equivalente a la preexistente desde tiempo inmemorial y ordena la continuación del expediente de disciplina.

Y dicha resolución es improcedente porque consta informe pericial de la arquitecta Sra. Josefina sobre dicha construcción que acredita que las construcciones son idénticas en cuanto a ocupación y situación y que la parcela dispone de todos los servicios urbanísticos para poder considerarla suelo urbano, y no se ha producido un crecimiento desordenado en la zona.

Que procede la aplicación del Decreto 2/2010 ya que la construcción del recurrente podría regularizarse, habiendo prescrito la posibilidad de ejercer la potestad de restablecer el orden jurídico perturbado sobre ella.

Consecuencia de todo ello es que las posteriores resoluciones impugnadas serían también improcedentes.

TERCERO.-Para resolver el primero de los motivos de apelación conviene recordar que el Decreto de 5 de abril de 2010 desestimaba la petición contenida en el escrito de 22-6-2009 presentado por el recurrente sobre suspensión de la imposición de multas 'hasta tanto se justifique - de forma técnica- la adecuación de la construcción que existía con la que actualmente existe en la parcela NUM001 del polígono NUM002 del Pago de DIRECCION000 ', y ello en base al informe de 2-7-2009 sobre obras realizadas en pago de DIRECCION000 , polígono NUM002 parcela NUM001 , que señalaba que persisten las causas que motivaron la incoación de expediente, al ser obras incompatibles y que no se ajustan a la licencia, contraviniendo además de la norma 34.3 del PGOU de Salobreña, lo dispuesto en la DA 1 ª de la ley 7/2002 .

Como antecedentes de dicha resolución reseñamos la resolución de 26 de noviembre de 2007 que constata la incompatibilidad de las obras realizadas por el recurrente con la legislación y planeamiento urbanístico municipal en cuanto que infringen la norma 34.3 del PGOU de Salobreña que establece como superficie máxima a edificar en SNU, 50 m2, describiendo los hechos así:

Construcción en pago DIRECCION000 polígono NUM002 , parcela NUM001 , previa de demolición de construcción de180 m2, de cimentación de hormigón armado con una superficie de 297 m2, pilares de hormigón y muros de carga sin forjado.

Además de acordar la suspensión de las obras dicha resolución concedía al interesado el plazo de dos meses para demolición voluntaria de las obras declaradas ilegales e incompatibles (182.1 LOUA) advirtiendo la imposición de hasta doce multas coercitivas por importe del 10% del valor de las obras realizadas y en todo caso como mínimo 600 euros.

Fue notificado al interesado el 27 de noviembre de 2007, y el mismo día tuvo lugar la presentación de escrito afirmando estar llevando a cabo con la mayor exactitud posible en cuanto a medidas y teniendo en cuenta que la reforma ha impuesto una solución de refuerzos generales en muros muy deteriorados y respetando la única planta que existía al igual que la superficie y su forma. Todo ello tratando de demostrar cual era la edificación preexistente.

Mediante posterior escrito de 3 de diciembre reitera el respeto de la edificación existente.

La claridad y contundencia de la resolución de 26 de noviembre de 2007, no permitía albergar duda sobre la incompatibilidad de las obras con la legislación y planeamiento aplicable, por lo que la única forma de reacción era su impugnación. Los escritos del recurrente que tratan de justificar que las obras ejecutadas son de reforma de una construcción ya existente que debido a su antigüedad y otros factores se derrumbó, y especialmente el escrito de 22 de junio de 2009 que dio lugar a la resolución de 5 de abril de 2010, no impiden que despliegue sus efectos aquella otra firme de 26 de noviembre de 2007 ni tampoco desvirtúan su contenido.

De ahí la corrección del tercer fundamento jurídico de la Sentencia ceñido al análisis de la legalidad de las multas coercitivas impuestas.

No obstante visto el contenido de la resolución impugnada de 5 de abril de 2010, y no habiéndose efectuado manifestación alguna al efecto por parte de la Administración demandada, la Sentencia opta por analizar las posibilidades de legalización de la obra y su situación de asimilada a fuera de ordenación que se pretende, cuestión que nuevamente trata el escrito de impugnación de la apelación.

Y siguiendo la línea de la Sentencia apelada, compartimos la tesis sobre que no es posible la legalización de la obra ni considerarla asimilada a fuera de ordenación como pretende el recurrente.

Así la obra se sitúa en suelo no urbanizable de protección paisajística y aunque la obra se ubique básicamente en el lugar donde estaba situada la construcción anterior, no se dan los presupuestos del artículo 3 del Decreto 10/12 .

La edificación que estaba fuera de ordenación - cuestión no controvertida- con una antigüedad de más de 40 años - que ha sufrido variaciones en el volumen edificatorio y pertenecia a distintos propietarios- fue demolida y por tanto nos encontramos ante una obra nueva, y no frente a una rehabilitación de edificación respecto de la cual se haya agotado el plazo para adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística o terminada con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 19/75.

Es decir que no se ha realizado una simple obra de rehabilitación y no se ha desvirtuado el contenido de los informes técnicos que apoyan la resolución impugnada, pues aunque reconocen una edificación preexistente, lo actualmente existente ha de considerarse como nueva edificación conforme al artículo 2 LOE que considera como tal no solo las propiamente nuevas sino también las 'intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría o el conjunto del sistema estructural o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio'.

La existencia de obra nueva, tal como considera la Sentencia apelada, impide entender transcurrido el plazo de caducidad de la acción restauradora.

La prueba pericial practicada acredita que ni el volumen, ni los huecos, ni la tipología de la cubierta, ni los materiales empleados se corresponden ni tienen concordancia. No hay identidad entre una y otra edificación, y no es suficiente para llenar los presupuestos de la legalización que se pretende, el hecho de que la nueva construcción se pueda adaptar o adecuar a las construcciones anteriores. Y habida cuenta que la edificación preexistente fue totalmente demolida la actuación de obra nueva debía ajustarse a las normativa urbanística de aplicación y debe descartase la incidencia del Decreto 2/2012 en la situación de la obra ilegal que se ordenó demoler.

En cuanto a la existencia de servicios urbanísticos y crecimiento desordenado y diseminado, los indicios que pone de manifiesto el informe pericial judicial se refieren ya a imágenes del año 2004-2007, si bien ha habido proliferación posterior como la iniciada por el recurrente, pero en nada afectan a lo ya dicho sobre el carácter ilegalizable de la obra que no se ajusta a la ordenación urbanística, la obra se ha realizado sin ajustarse a la licencia concedida y no se ha agotado el plazo para adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido, por lo que nos encontramos en el apartado c) de dicho precepto esto es, obras respecto a las cuales la Administración deberá adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido.

Y aunque la conclusión alcanzada en dicho informe pudiera servir para identificar y delimitar los asentamientos urbanísticos existentes en suelo no urbanizable que pudiera dar lugar a una ordenación urbanística del núcleo urbano, sería necesaria su incorporación como tal en el Plan General de Ordenación Urbanística o mediante su revisión total o parcial siempre que por su grado de consolidación de las edificaciones o por su integración con los núcleos urbanos existentes, resulten compatibles con el modelo urbanístico y territorial del municipio.

Ello se hará valorando si se encuentra en alguna de las situaciones que se especifican en el art. 46.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , y que hacen necesario mantener la clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable y los supuestos del artículo 13 del Decreto 2/2012 . No consta la aprobación de instrumento de planeamiento con tal contenido, en todo caso, por el contrario, consta la voluntad municipal de proceder a restaurar las condiciones del suelo no urbanizable en que se asienta la obra, y en todo caso como prevé el artículo 13.4, para los asentamientos que no se incorporen a la ordenación establecida por el Plan General de Ordenación Urbanística, la Administración adoptará las medidas que procedan para el restablecimiento de la legalidad urbanística y del orden jurídico infringido.

CUARTO.-Procede por todo ello desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la Sentencia apelada por ser ajustada a derecho.

Se imponen las costas al apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Elias contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, de fecha 25 de marzo de 2015 , de que más arriba se ha hecho expresión.

Se imponen las costas al apelante.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024009516, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.