Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 615/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4421/2017 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00615/2018
Recurso de Apelación nº 4421-2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 14 de diciembre de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4421-2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la Procuradora Dª Mercedes Pereiro Rodríguez, en nombre y representación de Consultora Galega S.L.,
asistida del Abogado D. José Santiago Cons Mella; contra la sentencia nº 167/2017, de 20 de julio de 2017 ,
dictada en autos de PO nº 230/2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra. Es
parte apelada el Concello de Poio (Pontevedra), representado por el Procurador D. Víctor López-Rioboo y
Batanero y asistido por el Abogado D. Joaquín Echagüe Pérez-Montero.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra se dictó con fecha 20 de julio de 2017 sentencia nº 167/2017, en procedimiento ordinario nº 230/2016, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo, tramitado como procedimiento ordinario nº 230/2016, interpuesto por la representación procesal de 'Consultora Galega, S.L.', contra el acuerdo de la Junta de gobierno local del Ayuntamiento de Poio, adoptado en sesión ordinaria de fecha 23 de mayo de 2016 por el que se acuerda no prestar aprobación a la factura emitida por 'Consultora Galega S.L', y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Por la representación de 'Consultora Galega, S.L.', se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación y la demanda, declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida y se condene al Concello de Poio a pagar a la actora la cantidad de 97.538,21 euros, importe de la factura emitida por la demandante en concepto de 'documento del PGOM de Poio para aprobación inicial' por un importe bruto de 80.610,17 euros más 16.928,14 euros de IVA, más los intereses de demora preceptivos generados por el impago de la citada, todo ello más los correspondientes intereses legales por la demora en el pago.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Poio que interesa la inadmisión o subsidiariamente la desestimación del recurso de apelación y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Procuradora Dª Mercedes Pereiro Rodríguez, en nombre y representación de Consultora Galega S.L.; y el Concello de Poio (Pontevedra), representado por el Procurador D. Víctor López-Rioboo y Batanero; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación. Fondo del recurso. Sobre el incumplimiento de las obligaciones que integran el contrato.

En síntesis lo que sostiene la parte apelante es el efectivo cumplimiento del contenido del contrato, y que no existió objeción alguna por el concello a su entrega. Entiende que el documento presentado sí que podía someterse al Pleno para su aprobación inicial. Y defiende que con relación al documento presentado el 18 de enero de 2016, el concello no hizo ninguna objeción por lo que ha de entenderse que transcurrió el plazo para mostrar la disconformidad y ha de entenderse conforme. Además considera que el informe de la Secretaría General de Urbanismo no es ni favorable ni desfavorable sino que solo hace objeciones con relación a la aprobación inicial. De todo ello deduce que se ha incurrido en arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la CE .



TERCERO.- Sobre el cumplimiento de los términos del contrato por la demandante-apelante.

Ha de comenzarse precisando, con relación a las alegaciones del concello parte demandada-apelada, que pretende la inadmisión del recurso de apelación porque considera que en el mismo no se hace una crítica de la sentencia apelada; que aun siendo cierto que la naturaleza jurídica del recurso de apelación impone que ha de efectuarse en el mismo una crítica de la sentencia que se recurre, del examen del mismo no puede considerarse que proceda su inadmisión sin entrar en el fondo del mismo.

En cuanto al fondo, se trata de resolver una sola cuestión, y es si ha sido totalmente ejecutada la fase 4ª 'documento para aprobación inicial', por cuanto el concello demandado considera que no y ello es el motivo de que considere la improcedencia del abono de la factura. Resulta relevante a efectos de determinar si ello es así el informe de la Secretaria General de la Xunta de Galicia de 3 de noviembre de 2014, que fue desfavorable porque según refiere contiene deficiencias dicho documento que habían de subsanarse, y por ello presenta la demandante un nuevo documento el 18 de enero de 2016, pero sigue sin subsanar, a pesar de los 14 meses transcurridos desde el requerimiento, y el informe de la arquitecta municipal de 18 de mayo de 2016 así lo explica. Del examen de las actuaciones resulta que la demandante no acredita haber subsanado y que del documento que presenta el 18 de enero de 2016 se deduce que conoce que no ha subsanado porque indica que lo ha de examinar la dirección de los trabajos para subsanar las deficiencias que contenga y para su tramitación por los organismos sectoriales -es el documento 20 del expediente 'Urbanismo'-, de donde ha de deducirse que conoce que no es el documento definitivo para la aprobación inicial. Es lógico el requerimiento de la Administración autonómica ante la existencia de deficiencias, y la necesidad de la subsanación para conseguir que se apruebe el plan.

Como documento 12 y 13 figura el informe desfavorable, sobre la afección del plan general sobre la red autonómica de carreteras de Galicia, y se dice en él que el documento del instrumento de planeamiento urbanístico municipal que incorpore los cambios necesarios para dar cumplimiento a lo recogido en este informe ha de ser sometido de nuevo a informe de esta Agencia Gallega de Infraestructuras y ha de acompañarse de un informe en que se analicen los aspectos a corregir que refiere e indicando la forma en que les ha dado cumplimiento. La demandante no ha elaborado este informe ni ha corregido las deficiencias.

Y sin el informe favorable de la Agencia Gallega de Infraestructuras no se puede someter el plan general a su aprobación inicial, por lo que esa fase 4ª de documento para aprobación inicial no ha sido totalmente ejecutada ni tiene derecho al abono de la factura.

En los pliegos, además, se dice que el documento del PGOM elaborado en esta fase -documento para informe previo a la aprobación inicial-, es el que el ayuntamiento someterá al informe previo a la aprobación inicial por la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes previsto en el artículo 85.1 de la Ley 9/2002 -'1. Terminada la fase de elaboración del planeamiento y antes de su aprobación inicial, los servicios técnicos y jurídicos municipales habrán de emitir informe respecto a la conformidad del plan con la legislación vigente y la calidad técnica de la ordenación proyectada, tras lo cual el expediente completo será remitido a la persona titular de la consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio para su informe, que habrá de ser emitido en el plazo de dos meses. Transcurrido este plazo sin que se hubiera comunicado el informe recabado, se entenderá emitido con carácter favorable y podrá continuar la tramitación del plan'-. Por consecuencia, no se pueden aceptar las alegaciones de la parte apelante referentes a la irrelevancia del informe de la consellería sobre los defectos observados en este documento.

Y en el documento para aprobación inicial se dice que el equipo redactor deberá introducir en los documentos del PGOM las correcciones o modificaciones necesarias para enmendar las deficiencias que indique el informe que emita la Consellería, de conformidad con el artículo 85.1 de la LOUGA. El PGOM así conformado será el que se someta al Pleno para su aprobación inicial. De ahí la relevancia de respetar las indicaciones que se contienen en el referido informe a fin de conseguir que lo que se somete a la aprobación inicial sea conforme a la ley y pueda llegar a ser aprobado definitivamente por la Administración autonómica.

Se indica a continuación que será el documento que se someta a información pública.

Dada la ausencia de ese informe previo a la aprobación inicial, favorable, de la consellería, subsanando las deficiencias y observaciones indicadas en el informe de 5 de noviembre de 2014, es lógica la denegación del abono de la factura, de forma que muestra que ello es lo que impide la aprobación inicial del plan.

Además entre las cláusulas administrativas particulares se encuentran las siguientes: 5.- Sobre el documento para aprobación inicial, se refiere a la entrega del documento para aprobación inicial conteniendo las correcciones que se indiquen en el informe de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes. Por consecuencia, no puede ahora la demandante, que aceptó los pliegos, poner en duda que tenga que aceptar el contenido de dicho informe.

18.- El contrato se ejecutará a riesgo y ventura del contratista, incluyendo las adaptaciones que hayan de realizarse a lo largo de la ejecución del contrato.

20.- Y sobre el pago, prevé su realización mediante pagos parciales una vez ejecutada cada fase y recibida debidamente, a cuyo efecto ha de existir un acta de recepción parcial firmada por ambas partes. Y esto no existe en este caso.

La cuestión, por consecuencia, no es que entre enero y mayo de 2016 transcurriese el plazo para que el concello manifestase su disconformidad sino de que la demandante siguió sin subsanar los defectos observados y de que se le había dado traslado a fin de su corrección.

Por consecuencia de lo expuesto, ha de compartirse con la sentencia apelada que la razón de la denegación del pago de la factura presentada por la demandante al concello para el pago en concepto de 'documento del PGOM de Poio para aprobación inicial', se encuentra en que no se ha emitido nuevo informe favorable de la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Xunta de Galicia que ponga de manifiesto la superación de las deficiencias observadas con fecha 3 de noviembre de 2014, que en general siguen estando presentes en la documentación aportada en enero de 2016. Por otra parte, el objeto del presente recurso se encuentra al margen del resultado de ayudas o subvenciones que hubieran sido recibidas y que no constituyen su objeto.

Conforme dispone el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en su artículo 209: 'Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas'. En el artículo 210, sobre el pago del precio: '1. El contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato, con arreglo al precio convenido.

2. El pago del precio podrá hacerse de manera total o parcial, mediante abonos a cuenta o, en el caso de contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado.

3. El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato y que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía.

4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 222.4, y, si se demorase, deberá abonaral contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación.

5. Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en esta Ley.

6. Si la demora de la Administración fuese superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen.

7. Sin perjuicio de lo establecido en las normas tributarias y de la Seguridad Social, los abonos a cuenta que procedan por la ejecución del contrato, solo podrán ser embargados en los siguientes supuestos: a) Para el pago de los salarios devengados por el personal del contratista en la ejecución del contrato y de las cuotas sociales derivadas de los mismos.

b) Para el pago de las obligaciones contraídas por el contratista con los subcontratistas y suministradores referidas a la ejecución del contrato.

8. Las Comunidades Autónomas podrán reducir los plazos de treinta días, cuatro meses y ocho meses establecidos en los apartados 4, 5 y 6 de este artículo'.

Y en el artículo 217, regulador del procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas: 'Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 216.4 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar,salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro'.

El artículo 222 regula el cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación, al disponer que '1.

El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.

2. En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión.

3. En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista. Se exceptúan del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resultenecesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego.

4. Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 235, dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato y abonársele, en su caso, el saldo resultante. Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y laindemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales'.

Y finalmente el artículo 215 sobre el principio de riesgo y ventura: 'La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 231, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado'.

De la aplicación de la anterior normativa al caso expuesto, de acuerdo con la anterior fundamentación jurídica, conlleva a considerar la ausencia de la arbitrariedad denunciada y por consecuencia de lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mercedes Pereiro Rodríguez, en nombre y representación de Consultora Galega S.L.; contra la sentencia nº 167/2017, de 20 de julio de 2017 , dictada en autos de PO nº 230/2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.