Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 615/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1100/2018 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0028121

Procedimiento Ordinario 1100/2018

Demandante:MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MATEPSS Nº 1

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNANDEZ

Demandado:MINISTERIO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NÚM. 615

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

D. Angel Novoa Fernández

D. Rafael Estevez Pendas

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En Madrid, a veintitrés de Octubre de 2019.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1100/2019 interpuesto por la representación procesal de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social , contra Ia Resolución presunta de la Dirección General de Ordenación de Ia Seguridad Social dictado por silencio administrativo, en el recurso de alzada formulado frente al Oficio de la Subdirección General de Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social de 10 de enero de 2018 (Registro de salida número 20181996000000031, S/ref ES), relativa a Ia acreditación de Ia propiedad de un cuadro; habiendo sido parte demandada el Ministerio de Empleo y Seguridad Social Hacienda y Administraciones Públicas, representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO. - Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de octubre de 2019.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Angel Novoa Fernández.

Fundamentos

PRIMERO.- MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, impugna Ia Resolución presunta de la Dirección General de Ordenación de Ia Seguridad Social dictado por silencio administrativo, en el recurso de alzada formulado frente al Oficio de la Subdirección General de Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social de 10 de enero de 2018 (Registro de salida número 20181996000000031, S/ref ES), relativa a Ia acreditación de Ia propiedad de un cuadro.

De la resolución, originaria, impugnada se hace necesario destacar los siguientes datos literales, en lo que a la litis interesa:

'Esde referencia el escrito de esa mutua de 16 de octubre de 2017 en el que se informa sobre el cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución de 24 de agosto de 2017, de la Secretaria de Estado de Ia Seguridad Social, dictada como consecuencia de Ia auditoria relativa al ejercicio 2012, y en el que se solicita que se tenga por cumplimentada Ia misma en los términos que se exponen en el mencionado escrito.

Respecto a los importes pendientes de reintegro correspondientes a los ejercicios 2005 a 2008, a los que se refiere Ia medida 16a del apartado quinto de la mencionada Resolución de 24 de agosto de 2017, aún se encuentra pendiente de reintegro Ia cuantía de 240.000,00 € en relación con Ia venta de unos cuadros por el patrimonio histórico cuya adquisición por el mismo no quedo acreditada.

En ese sentido, ha de tenerse en cuenta que Ia Sentencia de 7 de noviembre de 2012, de la Audiencia Nacional , recaída en el recurso interpuesto contra Ia Resolución de 19 de mayo de 2010, de la Secretaria de Estado de laSeguridad Social, dictada con motivo de la auditoría practicada sobre el ejercicio 2006, fue anulada en esta cuestión por la Sentencia de 4 de noviembre de 2014, del Tribunal Supremo , que vino a confirmar la procedencia del ajuste, al no quedar acreditada de forma inequívoca con las facturas aportadas como se adquirieron los cuadros y su atribución al patrimonio histórico, procediendo, por tanto, el reintegro por este al patrimonio de la Seguridad Social del referido importe.

Pretende la recurrente se anule la resolución impugnada, en base sistemáticamente, al siguiente planteamiento:

Antecedentes:

Par Resolución de 10 de mayo de 2010 (salida de 19-5-10), recaída en relación con la Auditoria correspondiente at ejercicio 2006, la Secretaria de Estado de la Seguridad Social, acuerda, en su Resuelve CUARTO, medida 13ª, lo siguiente:

la entidad deberá observar las siguientes medidas: (...)

13. a Aportar documentación que permita verificar la propiedad de los cuadros enajenados por- el patrimonio histórico de 'Midat Mutua' en el ejercicio 2005 par 802.000 €. En caso contrario, deberá proceder al reintegro del importe obtenido al patrimonio de la Seguridad Social.

Esta Mutua impugna dicho extremo de la Resolución. La impugnación, estimada en primera instancia por !a Audiencia Nacional en sentencia de 7 de noviembre de 2012 , es desestimada por Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2014, dictada por Ia Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo , con el siguiente fallo en cuanto aquí interesa :

2°. Que son contrarios a derecho y anulamos los ajustes relacionados en el fundamento de derecho 30a de la sentencia impugnada y ahora casada, con la excepción del que figura como '4° El 'resuelve' Cuarto, medida 13 a referido a la venta de varios cuadros por 802.000 euros', que declaramos ajustado a derecho y confirmamos.

Por Oficio de la DGOSS de 11-2-15 (doc. 3 anexo), se requiere el cumplimiento de Ia referida sentencia y, en concreto, en cumplimiento 'de la medida 13ª arriba reproducida, es decir, 'aportar documentación que permita verificar la propiedad de los cuadros enajenados por el patrimonio histórico de 'Midat Mutua'.

La actora representada presento escrito de 22-4-15 continuando los fechados el 28-4-11 y 13-1-14, informa del cumplimiento de la Resolución de Ia Secretaria de Estado de 28-5-10 y, en cuanto al presente recurso interesa, aporta la documentación que permite verificar Ia compra del cuadro de Joaquín Mir el 30-3-91 en Ia Sala de Subastas Barcelona, SA mediante Ia correspondiente factura (Anexo al doc. 4), y su activación en Ia cuenta de mayor del patrimonio histórico de Ia mutua (Anexo al doc. 4).

Por Oficio de 29-5-15 (anexado coma doc. 5), Ia Administración demandada acusa recibo de Ia documentación de compra, sin cuestionarla.

Por escrito de 2-9-16 (fecha de entrada 8-9-16), que se adjunta coma doc. n° 7, mi representada solicita:

Que a la vista de la información y documentación aportada se sirva confirmar que ha quedado adecuadamente acreditada documental y contablemente la propiedad del patrimonio histórico del cuadro de Joaquín Mir señalado en el presente escrito, y procede dar por cumplida medida 138 de la Resolución de la Secretaria de Estado de la Seguridad Social del 15 de mayo de 2010, confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo del 4 de noviembre de 2014 , con los efectos económicos que dicha declaración implica.

Fundamentos jurídicos

Habiendo transcurrido los tres meses previstos en el art. 21.3 de la Ley 39/2015, desde la presentación de la solicitud de 2-9-16, mi representada entendió estimada dicha solicitud por silencio administrativo positivo desde el 8 de septiembre de 2016, tal y coma prevé el art. 24.1 de la Ley 39/2015.

La Abogacía del Estado solicita la inadmisión del recurso al amparo del artículo 69.c) en relación con el artículo 45.2d) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y en cuanto al fondo solicita la desestimación de las pretensiones de la recurrente.

SEGUNDO. - Por razones de orden formal, procede en primer término resolver sobre la inadmisión del recurso interesada por la Abogacía del Estado, que debe rechazarse sin más habida cuenta de que, adjuntado al escrito de interposición del recurso, y como documento número 3, se aporta certificado de 6 de noviembre de 2018 del Director gerente de la Entidad y de su acuerdo para la interposición del recurso que nos ocupa.

TERCERO.- Entrando en el examen de fondo del asunto planteado apuntar desde un principio que la demanda debe ser desestimada por las siguientes razones:

No es baladí puntualizar la naturaleza del acto originario recurrido, un Oficio explicativo, sin pie de recurso, y que se recurre la alzada, y posteriormente impugna Ia Resolución presunta de la Dirección General de Ordenación de Ia Seguridad Social dictada por silencio administrativo. Y ello viene a colación , como se verá, porque nos encontramos ante un problema de fondo ya resuelto en un procedimiento administrativo anterior, cuya resolución final es recurrida , y que confirmada en vía judicial a la postre deriva en una ejecución de sentencia firme recaída en el mismo, que es donde nos encontramos, no ante un nuevo procedimiento.

Por ello en puridad el presente caso el oficio impugnado informa a instancia del interesado, como obra en su encabezamiento, del cumplimiento de la resolución de Ia Secretaria de Estado de la Seguridad Social de 24 de agosto de 2017, que en efecto, al día de la fecha no ha sido anulada ,aun recurrida en reposición y goza de Ia presunción de legalidad.

En dicha resolución, en su apartado 16° (folio 153 del expediente) se recoge 'Ia obligación de reintegro con fondos ajenos al patrimonio de la Seguridad social de las obligaciones de pago indebidamente asumidas correspondientes a los ejercicios 2005-2008 que se encuentran pendientes de reintegro'

La legitimad de esta obligación, ahora reducida a al reintegro pendiente de 240.000 euros, no puede intentar obstaculizarse y confundir a través de la cita de diversas sentencias de la Audiencia Nacional referidas a auditorias de 2007 y 2008, y donde no se tocaba lo que atañe a la de 2006 en esta cuestión , motivo por el cual en las posteriores se allana la Abogacía del Estado en ese particular , auditoria origen de la problemática que no ocupa y no se trata porque que es la que precisamente Ia Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2014 la que revoca Ia de Ia Audiencia Nacional referida a la auditoria de 2006 y confirma el resuelve de la resolución de Ia Secretaria de Estado de 10 de mayo de 2010 en su día impugnada del siguiente tenor El 'resuelve' Cuarto, medida 13a referido a la venta de varios cuadros por 802.000 euros', que declaramos ajustado a derecho y confirmamos

Llegados a este punto, no puede pretender finiquitar la obligación que sobre la misma pende respecto de los importes pendientes de reintegro a los que alude la medida 16 de la resolución de 24 de Agosto de 2017 y que precisamente toma como apoyo en exclusiva la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Noviembre de 2014, que se basa en que no queda acreditada de forma inequívoca con las facturas aportadas como se adquirieron los cuadros y su atribución al patrimonio histórico, procediendo por tanto el reintegro por este al patrimonio de la seguridad social del referido importe, y ello porque como bien apunta la Abogacía del Estado a la acreditación de Ia adquisición ha de hacerse valer en ejecución de sentencia, pero no pretender aplicar a la petición ( escrito de 2/09/2016) un carácter independiente enmarcado en otro proceso.

El silencio administrativo es aplicable a los procedimientos administrativos, no a tramites de cumplimiento dentro del mismo.

Sobre este particular citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sección 4ª de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 710/2019 de 28 May. 2019, Rec. 246/2016 que en su Fundamento de derecho

SEXTO.- La posición de la Sala sobre el régimen del silencio desde la STS de 28 de febrero de 2007 a la STS de 6 de noviembre de 2018 ante solicitudes del interesado.

Este Tribunal en su reciente STS 6 de noviembre de 2018, recurso casación 1763/2017 en su FJ 7º recordó:

' la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 , consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente:

[...]

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de laDisposición Adicional 3ª LPACque manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

[...]

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

[...]

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

LaLPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.'

Por ello en el FJ Octavo responde 'que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.'

También la STS de 31 de octubre de 2018, casación 2810/2016 explicita que no se puede obtener por silencio positivo una petición al no haberse seguido el procedimiento legalmente predeterminado.

En conclusión, no es en este marco donde se pueden y deben valorar la documentación que permita analizar Ia compra del cuadro en cuestión y su activación en Ia cuenta de mayor del patrimonio histórico de Ia mutua por cuanto quien determino esa obligación ha sido , revocando una anterior de la Audiencia Nacional, fijada en la Sentencia de 4 de noviembre de 2014, del Tribunal Supremo.

El recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Procede imponer las costas de este recurso al recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional; si bien como permite el apartado tercero del mencionado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 1500 euros (más IVA).

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que desestimando la causa de inadmisión alegada por la Abogacía del Estado, debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas a la recurrente en los términos fijados en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-1100-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-93-1100-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.