Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 616/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 115/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 616/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 115/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
_____________________________________________
En la Ciudad de Málaga, a seis de abril de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 115/16, interpuesto por Mariana ,
representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Sánchez Díaz, contra la resolución del Tribunal
Económico Administrativo Regional de Andalucía con sede en Málaga de fecha 29 de octubre de 2015,
en el que figura como parte demandada el TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE
ANDALUCIA representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Sánchez Díaz, en nombre y representación de Mariana se interpuso recurso contencioso administrativo por medio de escrito de fecha 26 de febrero de 2016 contra la resolucióndel Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía con sede en Málaga de fecha 29 de octubre de 2015 El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de decreto de fecha 4 de marzo 2016 se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 13 de septiembre de 2016, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la resolución impugnada, asicomo el acuerdo de derivación de responsabilidad del que trae causa su reclamación.



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 27 de octubre de 2016 el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de TEARA compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al juzgado concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.



TERCERO.- En decreto de fecha 14 de noviembre de 2016 se fijo la cuantía del recurso en 54.080 euros, dando traslado a las partes para que evacuaran conclusiones sucintas trámite que despacharon oportunamente ratificándose en sus respectivas posiciones, declarándose a continuación los autos conclusos para votación y fallo, señalándose seguidamente día para votación y fallo por medio de providencia de fecha 30 de marzo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación de las resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía con sede en Málaga de fecha 29 de octubre de 2015 por la que se desestima la reclamación económico administrativa num.

3409/2014contra el acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria de la recurrente respecto de la deuda tributaria sostenida por la compañía CONTRUCCIONES OBRACON SUR, S.L. hasta la suma de 59.080 € en aplicación del supuesto del art. 42.2.b) de LGT , por incumplir las órdenes de embargo que que fueron cursadas por la AEAT para hacer efectiva la deuda.

La recurrente sostiene que cuando se le notificó el requerimiento para que efectuara el embargo la deuda que sostenía con la compañía CONSTRUCCIONES OBACON SUR ya había sido liquidado en virtud de un pacto privado documentado con fecha 17 de septiembre de 2012, por el que se le concedían condiciones ventajosas para la liquidación del precio por la adquisición de inmuebles de la mercantil, siendo así que el pago lo realizó en metálico. Respecto del segundo requerimiento de embargo ni tan siquiera le dio tiempo a evacuarlo ya que en diez días tras su recepción la Administración adoptaba el acuerdo de derivación de responsabilidad. El saldo pendiente con la vendedora se saldó con fecha 18 de octubre de 2012. La recurrente afirma que disponía del liquido para hacer frente al pago en metálico merced a la venta previa de sus participaciones en la compañía Construcciones Obracon Sur, que le reportaron ingresos por importe de 29.909,70 euros. Añade que siguiendo la tesis de la Administración conforme a la cual no se ha verificado el pago y liquidado la deuda, no habría incumplimiento de la obligación de practicar el embargo ordenado.

Rechaza la presencia de elemento volitivo en forma de culpa o dolo en la conducta de la recurrente pues insiste no ha habido pago realizado con posterioridad al requerimiento de embargo.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso y defiende la corrección de la resolución de TEARA insiste en que incumbe a la actora la carga probatoria en orden a acreditar la realidad del pago con anterioridad a la recepción de la diligencia de embargo que no ha agotado, presupuesto que no satisface la aportación de un documento privado. De otro lado enfatiza que la alegada carencia de presupuesto de hecho no basta ante la insuficiencia de la probanza de la realidad de lo alegado para desvirtuar la presencia del elemento subjetivo, y que todo lo explicitado enerva la presunción de inocencia que asiste a la recurrente.



SEGUNDO.- Son hechos sobre los que las partes no discuten que la AEAT libró a la actora requerimiento de embargo para la retención y puesta a disposición de la Administración de la deudas contraídas por la Sra.

Mariana con la Compañía Construcciones Obracon Sur, S.L., a razón de dos negocios traslativos de dos fincas operadas por medio de sendos negocios documentados en escrituras notariales de fecha 2 de abril de 2012.

La diligencia de embargo de fecha 3 de abril de 2013 fue notificada a la interesada en fecha 24 de abril de 2014 por medio de comparecencia en sede electrónica.

Consta la existencia de una deuda pendiente de abono por la adquisición de un bien inmueble a la compañía deudora tributaria en los términos que se deducen de la Escritura con número de protocolo 502/2012 que prescribe en cuanto al modo de hacer frente a la parte del precio aplazado un pago anual de 6.564 euros, pagaderos entre el 2 de abril de 2013 y el 2 de abril de 2022 por cada uno de los adquirentes.

Se cursó requerimiento de información a la interesada con fecha 25 de marzo de 2014 recepcionada por la interesada con data 24 de abril de 2014 mediante comparecencia en la sede electrónica.

Por medio de escrito de fecha 30 de abril de 2014 la recurrente aporta un documento privado por el que con fecha 17 de septiembre de 2012 las partes del negocio acuerdan tener por liquidada la deuda mediante el pago anticipado de las sumas aplazadas.

Nuevo requerimiento de información fue remitido por la AEAT con fecha 30 de abril de 2014 en relación con el negocio traslativo incorporado a la escritura con num. protocolo 504/2012, por el que resultaba un precio aplazado a cargo de la recurrente y a favor de la deudora tributaria de 5.744 euros a razón de diez anualidades pagaderas entre el 2 de abril de 2013 y el 2 de abril de 2022. Este requerimiento fue notificado a la interesada con fecha 17 de junio de 2014, pero no fue respondido.

Con fecha 6 de mayo de 2014 principia el procedimiento de derivación de responsabilidad, en el que la recurrente no evacuó alegaciones tras la notificación del acuerdo iniciador en fecha 4 de junio de 2014, de modo que con fecha 30 de junio se dicta resolución acordando la derivación de responsabilidad solidaria.

A pesar del precipitado inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad que se inicia antes de que se alcance a notificar el requerimiento de información relacionado con la escritura protocolizada con el num. 504 del 2012, lo cierto es que no se ha generado indefensión a la recurrente por cuanto ha tenido la posibilidad de alegar lo que ha considerado oportuno en su defensa, tanto en la vía administrativa como posteriormente ante el TEARA.

Sus alegaciones se reducen a alegar la inefectividad de la diligencia de embargo notificada en fecha 24 de abril de 2014, momento en el que ya se encontraba liquidada la deuda que mantenía la actora por la compra de la finca consignada en la escritura de 2 de abril de 2012 (protocolo 505/2012).

Al respecto de la carga de la prueba dispone el artículo 105.1 de Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria que ' En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.' La prueba de la actora se reduce a la aportación de un documento privado de fecha 17 de septiembre de 2012 de la que resultaría la liquidación del precio aplazado, sin embargo la recurrente no aporta justificantes del pago del precio, al margen de afirmar que disponía de líquido para hacer frente a dicho abono, por lo que la realidad de las estipulaciones contenidas en el dicho documento privado no han quedado constrastadas por elementos corroborantes externos que permitan deducir que lo consignado en la escritura de fecha 2 de abril de 2012 ha decaído en sus efectos dejando sin virtualidad la diligencia de embargo en su día comunicada a la actora.

Por lo que se refiere a la operación incluida en la escritura con num. de protocolo 504 de 2012 ni tan siquiera existe tal documento privado incorporado a los autos. No obra en autos el mencionado documento privado de fecha 18 de octubre de 2012, que no se mencionó en la reclamación económico administrativa.

Por lo que la realidad del pago permanece sin demostración.



TERCERO.- Sentada la falta de constatación del pago del precio aplazado con anterioridad a la comunicación de la diligencia de embargo se suscita la cuestión acerca de si está presente el presupuesto de hecho que contempla el art. 42.2.b) de LGT para estimar viable la derivación de responsabilidad solidaria por incumplimiento deliberado o negligente de la orden de embargo.

Dispone el art. 42.2.b) de LGT que 'También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades: b) Las que, por culpa o negligencia, incumplan las órdenes de embargo'.

Razona al respecto el TS en su sentencia de fecha 11 de abril de 2013 (rec. 3934/2009 ) que ' Sobre el alcance de este precepto legal nos hemos pronunciado en la sentencia de 24 de octubre de 2007 (casación para la unificación de doctrina 51/03 ) y en las mas recientes de 28 de noviembre de 2011 (casación núm.

4707/09 ) y 10 de julio de 2012 (casación núm. 4802/2009 ), considerando que el artículo 131.5 de la Ley General Tributaria de 1963 se alza frente al régimen general de la responsabilidad tributaria, previsto en el artículo 37 de la propia Ley, como una norma específica de protección de la acción recaudadora, que puede afectar a deudas tributarias, pero también a otros ingresos de derecho público. Tal norma encuentra su fundamento en la presunción de legalidad del procedimiento de apremio y en la ejecutividad de los actos que lo integran, tratando de evitar conductas que obstaculicen o impidan aquella mediante disposición de los bienes embargados, en beneficio propio o de un tercero. Tal objetivo se alcanza exigiendo una responsabilidad específica, hasta el importe del valor de los bienes y derechos que se hubieren podido embargar [hasta el límite del 'importe levantado', decía el precepto antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 25/1995, de 20 de julio], siendo la razón de ser del citado artículo 131.5 aquélla que estriba en garantizar el cobro de la deuda, evitando que maniobras fraudulentas de distracción o la ocultación de los bienes perjudiquen, impidan o dificulten su realización'.

Y añade por lo que aquí puede interesar para un supuesto parangonable al de autos que 'En efecto, la pretensión formulada fue que se declarara la nulidad del acuerdo de declaración de responsables solidarios de los recurrentes ya que --a juicio de éstos-- al tiempo en que fueron requeridos para el embargo de créditos y derechos pendientes de pago a OCEAN IMEX ESPAÑA S.A. no admitieron la vigencia y realidad de los mismos por entender que habían quedado liquidados en virtud de los siguientes documentos: a) 14 de marzo de 2002: contrato entre BLIZARD 2024 y OCEAN IMEX por el que se compensan las deudas contraídas con OCEAN y derivadas de un contrato de préstamo de 29 de septiembre de 1997.

Cuando se requiere a BLIZARD 2024 S.L. que acredite la existencia de los créditos que le han permitido extinguir por compensación la deuda contraída con OCEAN IMEX ESPAÑA S.L. en virtud de las adquisiciones inmobiliarias efectuadas el 13 de agosto del 2.001, BLIZARD 2024 S.L. acompaña un contrato fechado el 29 de septiembre de 1997 en el que se hace constar que prestaba a OCEAN IMEX ESPAÑA S.L. 371.605,78 €. El 5 de junio del 2.003, el Comisionado para el Mercado de Tabacos notifica a la Agencia Estatal de Administración Tributaria que el papel timbrado utilizado en el contrato de préstamo salió del almacén de la compañía el 28 de marzo del año 2.000, quedando por tanto desvirtuada la fecha en la que se dice celebrado el contrato que serviría de causa al cheque ingresado el 14 de agosto del 2.001 en la cuenta de LOMAS DE ISTAN S.L.

b) 14 de agosto de 2001: documento privado de préstamo de LOMAS DE ISTAN y documento privado de 18 de febrero de 2002 por el que se produce la compensación del crédito con la adquisición del 20% del capital de LOMAS.

En la diligencia de comparecencia extendida el 6 de marzo del 2003, D. Ezequiel , representante de LOMAS DE ISTAN S.L., manifestó que el ingreso del cheque en una cuenta de la entidad LOMAS DE ISTAN obedecía a una obligación de pago 'previamente existente'. Sin embargo, cuando se le pide que lo justifique documentalmente aporta copia de un contrato privado de préstamo celebrado el mismo 14 de agosto del 2001.

Al tratarse de un contrato privado es aplicable el artículo 1227 del Código Civil en el que se establece que ' la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un Registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio '. No pudiendo considerarse en este caso que concurra alguna de dichas circunstancias o cualquier otra que permita tener por cierta la fecha del citado documento; desde este punto de vista, el balance abreviado del ejercicio 2001 aportado por la mercantil con dicha finalidad, en fotocopia, nada prueba al respecto ya que recoge únicamente el saldo de la cuenta de acreedores, sin que tampoco valgan para ello las pretendidas hojas del Libro Mayor, también simples fotocopias, que acreditaría el desglose del mismo confirmando sus manifestaciones.

Ciertamente, cuando la Dependencia de Recaudación dictó los actos de declaración de responsables solidarios al amparo del artículo 131.5 de la LGT , no hizo declaración alguna acerca de la validez o no de los contratos en los que las partes fundaron la imposibilidad del embargo por no ser cuestión de su competencia.

Lo único que hizo la Recaudación fue constatar la ausencia de prueba respecto a la Hacienda Pública de los contenidos de los documentos privados y ello en aplicación del artículo 115 de la LGT , que en materia de prueba, remite a las normas del Código Civil, entre las que se encuentra el artículo 1227 .

En el caso de autos, no cabe duda de que la Hacienda Pública es un tercero en relación con los intervinientes en los documentos firmados, cuya existencia no les puede afectar, sino desde que tuvieran fecha fehaciente por concurrir alguno de los tres supuestos que acabamos de reseñar.' (...) Para desmontar la línea argumental de la recurrente en este motivo bastaría con reiterar la idea ya expresada a propósito del primer motivo de casación: cuando la Dependencia de Recaudación dictó los actos de declaración de responsabilidad solidaria al amparo del artículo 131.5 de la LGT , no declaró la vigencia o la extinción de un negocio firmado por las partes, en los que éstas fundaban la imposibilidad del embargo. La Administración se limitó a desconocer, por imperativo del artículo 1227 del Código civil , la validez y eficacia frente a ella de un documento cuya fecha no le consta.

Las operaciones llevadas a cabo por la entidad LOMAS DE ISTAN S.L. permiten concluir que del patrimonio de OCEAN IMEX ESPAÑA S.L. salieron bienes (los inmuebles transmitidos a BLIZARD 2.024 S.

L.) susceptibles de ser embargados, sin que a cambio entrasen las cantidades pactadas como precio por el efecto combinado, entre otras, de la supuesta operación de préstamo a LOMAS DE ISTAN S.L. efectuado por el administrador, Sr. Leandro , de OCEAN IMEX ESPAÑA. Las relaciones existentes entre todas éstas entidades y el nulo valor probatorio de los documentos en que se amparan dichas operaciones nos llevan a pensar en el carácter ficticio de las mismas, que no responderían más que al designio de burlar los intereses de la Hacienda Pública, habiéndose producido así el supuesto de hecho previsto del artículo 131.5 a) de la Ley 230/1.963 , que es la aplicable a las actuaciones realizadas con anterioridad a la notificación de la diligencia de embargo, que declara responsables solidarios a los causantes o colaboradores en la ocultación maliciosa de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir su traba.

En aplicación de estas tesis se puede dejar dicho que a la Administración tributaria no le incumbe declarar la pervivencia de un crédito privado, sino que se limita a afirmar que no se ha acatado su diligencia de embargo, dificultando el cobro del crédito tributario. La falta de acreditación efectiva de la extinción de la deuda permite entender que la resolución que acuerda la derivación de responsabilidad cuenta todavía con el mismo soporte fáctico que motivó su dictado, pues no se ha acreditado el pago del precio debido con anterioridad a la notificación de la diligencia de embargo.

De otro lado insistimos en los vínculos que unen a la recurrente con la compañía vendedora, por lo que la operación de enajenación de los activos inmobiliarios aparece indiciariamente como una operación de despatrimonialización, la falta de constancia de la efectividad de pago alguno apunta a la ficción del negocio como orientado a eludir el pago de las deudas tributarias pendientes a cargo de la compañía, dándose todos los presupuestos necesarios para la operativa del supuesto de derivación de responsabilidad estudiado, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo.

Señalamos al respecto que en contra de lo que se afirma en la demanda la recurrente no era partícipe de la empresa familiar CONSTRUCCIONES OBRACON SUR, S.L. tal y como se desprende a las claras del exponendo primero de la escritura de fecha 17 de mayo de 2012, en la que figuran como 'únicos socios' el esposo de la Sra. Mariana , Sr. Sabino , los hijos de la pareja D. Carlos Francisco y D. Apolonio y el Sr. Dionisio . De esta escritura, de nuevo en contradicción con lo alegado por la recurrente, se deduce que es el esposo de la Sra. Mariana quien enajena sus participaciones en la sociedad a favor del resto de sus socios. Se apunta que el régimen económico del matrimonio era el de separación de bienes pues así se expresa en la meritada escritura pública, por lo que ningún provecho extrajo la recurrente de tal enajenación de participaciones, y decae con ello la calificada como sólida prueba de la realidad del pago anticipado de la deuda pendiente con la compañía, que no es tal por cuanto no se ha justificado en modo alguno la disponibilidad de efectivo a consecuencia de esta operación. Si a lo anterior añadimos la ausencia de constancia objetiva de flujos monetarios derivados de la operación de compra de los inmuebles y el estrecho vínculo familiar que une a la recurrente con los componentes de la sociedad, se concluye la concurrencia de elementos indiciarios reveladores de una operativa orientada a eludir el pago de la deuda tributaria de la mercantil, dificultando la traba de sus bienes, que reúne todos los elementos previstos en el art. 42.2.b) de LGT .

Por todo lo razonado el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art.

139.1 de LJCA , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, que impone el criterio del vencimiento objetivo, las costas serán de cargo de aquella de las partes que vea enteramente desestimadas sus pretensiones, en nuestro caso la recurrente.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuestos por el Procurador de los Tribunales D.

Ignacio Sánchez Diaz, en nombre y representación de Mariana contra las resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía con sede en Málaga de fecha 29 de octubre de 2015, que se declara conforme a derecho, con expresa imposición de las costas procesales a cargo de la recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89 de LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.