Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 616/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 428/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0022410
RECURSO DE APELACIÓN 428/2017
SENTENCIA NÚMERO 616/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
-------------------
En la Villa de Madrid, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia,
los autos de recurso de apelación número 428/2017, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MADRID,
representado por el Sr. Letrado consistorial, contra el Auto de 14 de marzo de 2017 del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid , recaído en los Autos de autorización de entrada en domicilio
núm. 409/2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificado el Auto que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por la parte la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 7 de septiembre de 2017, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. - Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto recurrido en apelación denegó la solicitud de autorización de entrada en el domicilio sito en la C/ Jorge Manrique nº 10 de Madrid, a fin de dar cumplimiento a una Resolución de fecha 20 de febrero de 2015 del Sr. Director General de la Edificación ordenando la ejecución subsidiaria de la obligación correspondiente a los años 2000 y 2010 de la inspección técnica del referido inmueble.

El juzgador a quo denegó la solicitud de autorización de entrada al constar tanto en el procedimiento judicial como en el administrativo la falta de cumplimiento de la Administración de intentar averiguar algún otro domicilio en el que poder practicar las notificaciones pertinentes habida cuenta el resultado infructuoso acreditado en los autos.

La parte apelante sostiene que puesto que en vía administrativa no ha sido factible notificación en ningún otro domicilio distinto al domicilio social del interesado, debe proseguir la tramitación de este procedimiento intentando la averiguación domiciliaria a través del Punto Neutro Judicial.



SEGUNDO.- Esta Sección ha afirmado, entre otras, en sentencia de 26 de febrero de 2014 (recurso de apelación nº 952/2013 ), que 'Como es bien sabido los actos administrativos, por su privilegio de ejecutoriedad inmediata ( arts. 56, 94 y 95 LRJPAC) y del mantenimiento de esta ejecutoriedad no obstante su eventual impugnación administrativa ( art. 111 LRJPAC) o jurisdiccional (sin perjuicio de la adopción de medidas cautelares , arts. 129 y ss. de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ), obligan a su inmediato cumplimiento, cuya omisión puede ser suplida por los correspondientes medios de ejecución forzosa, habilitados al efecto por el ordenamiento jurídico.

En este sentido, el artículo 95 ya citado dispone que 'Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales'. En todo caso, la ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará respetando siempre el principio de proporcionalidad, de tal forma que si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual (Artículo 96.1º y 2º LRJPAC).

De manera excepcional, la ley exige la intervención previa de la autoridad judicial para la ejecución de algunas decisiones administrativas que pueden afectar a determinados derechos fundamentales. El artículo 95 LRJPAC se refiere a esta salvedad, con carácter general. La propia LRJPAC, en su artículo 96.3º alude al supuesto más característico, que es la necesidad de obtener autorización judicial para la entrada de los agentes de la Administración en el domicilio del afectado por la ejecución de un acto, de no alcanzarse el consentimiento de éste. Tal exigencia deriva de la ya conocida STC 22/1984, de 17 de febrero , y, en la actualidad, la competencia para autorizar está atribuida a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo por el artículo 8.5º LJCA . Se precisa para la ejecución de cualquier acto administrativo que implique la entrada en domicilio, incluyendo la finalidad de desalojarlo en virtud de expropiación, desahucio administrativo, orden de realojo o demolición, etc. No se requiere, en cambio, para la ejecución de sentencias firmes ( STC 160/1991 ), ya que se presume que en tales casos la sentencia suple o incorpora la intervención judicial específica requerida. Salvo en estos casos, la Administración debe interesar del Juzgado competente la autorización de entrada, que el Juez sólo debe expedir mediante una verificación de que se cumplen los requisitos legales necesarios.

No se trata con esta intervención judicial de controlar la legalidad del acto que se pretende ejecutar, pues la función del Juez en este caso es simplemente la de garante de la inviolabilidad del domicilio ( STC 144/1987 ). Pero sí que debe controlar que dicho acto se ha dictado por la autoridad competente en uso de sus facultades, por lo que tiene prima facie una apariencia de legalidad, que su ejecución requiere efectivamente la entrada en un domicilio y que esta irrupción en el ámbito de la intimidad se produzca sin más limitaciones de las necesarias para la estricta ejecución de la resolución administrativa, por lo que no puede concederse de forma automática ( STC 76/1992 ).

Y en relación con el necesario acomodo al principio de proporcionalidad, debe dejarse constancia de que la función del Juez de Instancia y la de este Tribunal, se extiende a realizar un juicio de proporcionalidad que valore los intereses en conflicto, de una parte la necesidad de que las administraciones públicas velen por el cumplimiento de la normativa y el interés general, en el ejercicio de sus competencias o potestades, y de otra parte el derecho fundamental en juego, de forma que aun cuando el acto administrativo sea regular, la autorización puede y debe ser denegada, si existiera una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que aun siendo más gravosos para la Administración dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio , trasunto del principio de eficacia administrativa, art.103 C.E , y el privado, en cuanto responde a la protección de un derecho fundamental, la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 de la C E , lo que requiere una ponderación adecuada entre dichos intereses y a ello responde la doctrina del Tribunal Constitucional elaborada básicamente sobre la exégesis del art.87.2 de la LOPJ ( STS 22/1984 ; 144/1987 ; 160/1991 entre otras).'

TERCERO.- El presente recurso de apelación debe ser desestimado, pues en el examen de la aparente legalidad de la actuación administrativa que nos ocupa, puede apreciarse que la notificación de las resoluciones a ejecutar de forma subsidiaria y que conllevarían, de autorizarse en este proceso judicial, la entrada en el inmueble, no cumple los requisitos legales pertinentes.

De la documentación obrante en las actuaciones (expediente administrativo) resulta que la resolución de inicio de ejecución subsidiaria se intentó notificar el día 2 de marzo de 2015 a las 14,05 horas con resultado ausente y el día 3 de marzo de 2015 a las 11,00 horas con resultado desconocido, en el domicilio social del interesado (Tratamiento y Rehabilitación de Inmuebles y Promociones de Obras, S.L.) sito en la Avenida de Brasil nº 4 de Madrid, practicándose seguidamente por vía edictal. Asimismo la resolución acordando la ejecución subsidiaria y concreto señalamiento de día y hora para su ejecución se notificó en el domicilio social el 16 de septiembre de 2015 con resultado desconocido y posterior notificación edictal.

En la tramitación de los autos en primera instancia no ha sido posible dar traslado de la solicitud de autorización de entrada a la parte contraria por falta de facilitación de otro domicilio distinto al domicilio social por parte del Ayuntamiento, una vez que en aquél la notificación judicial dio igualmente el resultado de desconocido, pretendiendo el apelante que sea el órgano judicial, a través del Punto Neutro Judicial, el que facilite otro domicilio.



CUARTO.- Pues bien, atendido el relato de hechos acaecidos en vía administrativa, hemos de sostener que los dos intentos de notificación llevados a cabo en el mes de marzo de 2015 incumplen de forma palmaria el contenido del art. 59.2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en la interpretación dada por la STS de 28 de octubre de 2004 fijando como doctrina legal 'Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992 ,..., la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación', al no respetarse tal intervalo mínimo temporal. Pero es que es más, resultando desconocido el domicilio en cuestión, debemos estar, entre otras muchas, a lo señalado en la STS de 29 de noviembre de 2012 , al afirmar que 'Por lo que se refiere a la diligencia que corresponde a la Administración, ha de traerse necesariamente a colación la doctrina que ha sentado el Tribunal Constitucional en relación con la especial diligencia exigible a los órganos judiciales en la comunicación de los actos de naturaleza procesal, trasladable, como hemos dicho, 'mutatis mutandis', a la Administración.

En particular, el máximo intérprete de nuestra Constitución, subrayando el carácter 'residual', 'subsidiario', 'supletorio' y 'excepcional', de 'último remedio' -apelativos, todos ellos, empleados por el Tribunal- de la notificación mediante edictos ( SSTC 65/1999, de 26 de abril , FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2 ; 43/2006, de 13 de febrero , FJ 2 ; 163/2007, de 2 de julio , FJ 2 ; 223/2007, de 22 de octubre , FJ 2 ; 231/2007, de 5 de noviembre , FJ 2 ; 2/2008, de 14 de enero, FJ 2 ; y 128/2008, de 27 de octubre , FJ 2), ha señalado que tal procedimiento ' sólo puede ser empleado cuando se tiene la convicción o certeza de la inutilidad de cualquier otra modalidad de citación' ( STC 65/1999 , cit., FJ 2);'.

(...) 'Pero también hemos puesto énfasis en el hecho de que la buena fe no sólo resulta exigible a los administrados, sino también a la Administración. En particular, esta buena fe obliga a la Administración a que, aún cuando los interesados no hayan actuado con toda la diligencia debida en la comunicación del domicilio (bien porque no designaron un domicilio a efectos de notificaciones, bien porque los intentos de notificación en el indicado han sido infructuosos), antes de acudir a la notificación edictal o mediante comparecencia, intente la notificación en el domicilio idóneo, bien porque éste consta en el mismo expediente ( SSTC 76/2006, de 13 de marzo, FJ 4 : y 2/2008, de 14 de enero , FJ 3 ), bien porque su localización resulta extraordinariamente sencilla, normalmente acudiendo a oficinas o registros públicos (SSTC 135/2005, de 23 de mayo, FJ 4; 163/2007, de 2 de julio. FJ 3; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 3; 231/2007, de 5 de noviembre, FJ3;y 150/2008, de 17 de noviembre, FJ 4 ), especialmente cuando se trata de la notificación de sanciones administrativas (...)'.

Y lo cierto es que en este caso no consta que el Ayuntamiento intentase averiguar algún otro domicilio antes de acudir a la vía edictal, ni tan siquiera que intentase practicar las notificaciones en cuestión en el inmueble sobre el que debía realizarse la actuación en ejecución subsidiaria, por lo que ello impide acceder a la autorización, debiéndose confirmar el Auto apelado.



QUINTO.- Las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a tenor de lo establecido en el art. 139.2 LJCA , son de expresa imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Sr. Letrado consistorial, contra el Auto de 14 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid , recaído en los Autos de autorización de entrada en domicilio núm. 409/2016, que se confirma, condenando a la parte apelante a abonar las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0428-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0428-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente Recurso de Apelación 428/2017