Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 617/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 746/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0014807
RECURSO DE APELACIÓN 746/2017
SENTENCIA NÚMERO 617
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
-----
Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
-------------------
En la Villa de Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 746/2017 interpuesto por
el Ayuntamiento de Madrid representado por el Letrado del Ayuntamiento contra la Sentencia de fecha 17 de
abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid, en el Procedimiento
Ordinario número 272/2016. Siendo parte apelada, D. Víctor representado por la Procuradora D.ª Ana María
Alarcón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 17 de abril de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 489/2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMO el recurso contencioso administrativo formulado por D. Víctor frente a la actividad administrativa identificada en el fundamento jurídico primero de la presente resolución que se revoca y anula al resultar contraria a Derecho con imposición a la parte demandada de las costas causadas en la presente instancia'.



SEGUNDO.- La representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase la sentencia de instancia, manteniendo la conformidad a derecho de la resolución municipal que motiva el presente procedimiento.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por D. Víctor , escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 13 de septiembre de 2018, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid dictada en el Procedimiento Ordinario número 489/2016, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMO el recurso contencioso administrativo formulado por D. Víctor frente a la actividad administrativa identificada en el fundamento jurídico primero de la presente resolución que se revoca y anula al resultar contraria a Derecho con imposición a la parte demandada de las costas causadas en la presente instancia'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de la Sra.

Directora General de Control de la Edificación con fecha 28 de abril de 2016 que desestima el recurso de reposición interpuesto por D. Víctor contra la Resolución de fecha 2 de febrero de 2016, por la que se dispone realizar en ejecución sustitutoria la restitución de los torreones a su estado original en la finca situada en la CALLE000 , número NUM000 , portal NUM001 , NUM002 .

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se declarase nulo y contrario a derecho la orden de ejecución subsidiaria del Director de Control de la Edificación de fecha 2 de febrero de 2016, expediente NUM003 , por el que se acordó la ejecución de la Sentencia de fecha 24 de enero de 2000, la cual ya fue ejecutada y en su consecuencia, se proceda a la revocación y a la anulación de la citada orden por ser contraria a derecho, y todo ello con expresa condena en costas.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido estimatorio del recurso contencioso- administrativo. La fundamentación para estimar es, en síntesis la siguiente.

En el fundamento jurídico segundo realiza un relato de hechos y en el fundamento jurídico tercero concluye, tras citar Jurisprudencia, que en este caso, el actor acredita y la demandada admite que por Resolución de fecha 23 de marzo de 2006, se dejó sin efecto el Decreto de ejecución subsidiaria de fecha 22 de octubre de 2004 al haberse comprobado respecto del recurrente, que se había procedido al desmontado de carpinterías exteriores y eliminación de instalaciones propias de uso residencial que le confería el carácter de uso vividero. Sobre dicho dato el actor sostiene que se procedió a dar cumplimiento voluntario a la demolición de las obras y en suma a lo acordado en sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 que confirmaba el Decreto de demolición de 27-11-1998. La sentencia relata que la Administración arguye que ello no es así en atención a un informe de fecha 11-05-2011 el cual no obra en el EA , por lo que no puede tenerse por acreditada dicha afirmación. Afirma que de lo actuado sí resulta acreditado que las obras de demolición ya las había hecho el recurrente sin que dicha conclusión se enervase por el contenido del informe de la inspectora urbanística de 30-03-2016 en el que se reconoce que sería necesaria una visita de inspección para comprobar el estado en que se encuentra el torreón añadiendo que aparentemente y por otras visitas realizadas en la finca, no identificadas, se ha podido observar desde las zonas comunes del edificio que los huecos del torreón se encuentras cubiertos con ventanas y persianas .

Así concluye la sentencia que la Administración ha procedido sobre la base de sospechas o conjeturas las que intenta hacer prevalecer sobre lo único que consta debidamente adverado, esto es, que se dejó sin efecto un previo decreto de ejecución subsidiaria por cumplimiento de las obras (desmontado de carpinterías exteriores y eliminación de instalaciones propias de uso residencial).



SEGUNDO.- La parte apelante, el Ayuntamiento de Madrid sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

Relata que el procedimiento de ejecución subsidiaria que se impugna, se tramitó para dar cumplimiento a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de fecha 24 de enero de 2000 por la que se desestima el Procedimiento Ordinario 47/1999 interpuesto contra la orden de demolición dictada contra las obras de ampliación de viviendas en los torreones de cubierta. Reconoce que la demolición se llevó a cabo en su día en cumplimiento de lo ordenado por la autoridad urbanística competente y confirmada en sentencia judicial firme. Cita el art. 103.2 LJCA que dispone que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen, y que la reconstrucción de las obras de ampliación denunciadas se puso de manifiesto mediante el informe técnico de 30 de septiembre de 2015 obrante en los folios 3 y 4 del expediente administrativo , NUM004 en el que se describen las obras a demoler y la valoración del coste de las mismas. Y con posterioridad a dicha actuación el interesado no ha aportado prueba alguna que desvirtuase el contenido del informe técnico oficial, sino que se ha limitado a alegar el cumplimiento voluntario pero sin facilitar el acceso a la inspectora urbanística para su comprobación cuando fue requerido para ello, y tampoco ha aportado en autos dictamen pericial del parte o reportaje fotográfico alguno que permitiese sostener sus afirmaciones. Resalta el informe de los Servicios de los Técnicos Municipales de fecha 30 de marzo de 2016 que se emite como resultado de la inspección realizada desde las zonas comunes del edificio al no poder acceder la inspectora a la vivienda , y desde allí observa que, aparentemente, puesto que no es posible una descripción más exacta, el torreón sigue ocupado para uso vividero pues se observan ventanas y persianas no licenciadas. La sentencia de instancia yerra al apreciar que las obras continuaban demolidas desde el levantamiento de la ejecución subsidiaria de 23 de marzo de 2006, lo cual no es así porque el informe de fecha 30 de septiembre de 2015 comprobó que se habían vuelto a ocupar los torreones que en proyecto estaban destinados a cuartos de maquinarias de climatización y tras dicho informe el actor no ha acreditado que haya vuelto a realizar la demolición voluntaria de las obras denunciadas.



TERCERO.- D. Víctor se opuso al recurso de apelación por los siguientes motivos.

En primer lugar porque no realiza una crítica de la sentencia, pretendiendo que la segunda instancia se convirtiese en otro debate sobre el acto recurrido.

En segundo lugar y respecto de la afirmación de la Administración de que no se han aportado pruebas por la actora que desvirtuasen el informe técnico de fecha 30 de septiembre de 2015 precisa que no se le notificó sino que solo recibió en fecha 7 de diciembre de 2015, una notificación de trámite de audiencia previo a la ejecución subsidiaria al que presentó recurso de reposición. Pero en cualquier caso y respecto de dicho informe, precisa que solo es una solicitud del departamento de disciplina urbanística a la unidad técnica de control de obras la cual valora en dicho informe el coste de las obras de restitución del torreón a su estado original según planos del expediente de licencia de 1995 por lo que, a diferencia de lo que dice la Administración, en ningún caso dicho informe pone de manifiesto la reconstrucción de las obras en el torreón.

Añade que el inicio de la ejecución subsidiaria trae causa de un informe de 11 de mayo de 2011 que nunca se comunicó al actor ni ha formado parte del expediente administrativo. Añade que una copia de dicho informe fue aportado por la actora pero precisamente para probar que el procedimiento estaría caducado ya que desde la fecha del mismo, 11 de mayo de 2011, hasta el momento en que se notifica a dicha parte, el 7 de diciembre de 2015, transcurrieron cuatro años y seis meses, citando el plazo de caducidad del art. 195 Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid . Por lo tanto si hubiera tenido virtualidad dicho informe, lo cierto es que el expediente administrativo estaría caducado.

En tercer lugar y respecto del informe de fecha 30 de marzo de 2016, solicita la confirmación de la sentencia la cual es clara. Dicho informe tampoco se notificó a la parte actora pero tal y como indica la sentencia no desvirtúa el hecho de que se dejó sin efecto el decreto de ejecución subsidiaria previo por constatar el cumplimiento voluntario.

En último lugar realiza un resumen de los hechos, indicando que con fecha 1998 se dictó orden de demolición que fue confirmada por sentencia judicial pero en fecha 18 de enero de 2006 se dictó por el inspector urbanístico y tras inspección, un acta en la que se indicaba que se había procedido a la retirada de las instalaciones que conferían un uso vividero al espacio por lo que se archivaba la denuncia con respecto a la vivienda afectada. Esto se reconoce por las partes y el apelante no ha aportado ningún argumento que desvirtuase dicha afirmación, por lo tanto, los actos de demolición que la Administración pretende que se realicen ya fueron cumplidos por la actora, y la Administración así lo constató mediante Decreto del Director General del Gestión Urbanística que dejó sin efecto el decreto de ejecución subsidiaria de fecha 22 de octubre de 2004.



CUARTO.- Procede resolver los motivos del recurso de apelación.

Básicamente los argumentos de la Administración se basan en afirmar la legalidad del acto recurrido porque así lo demuestran dos informes, Informe de fecha 30 de septiembre de 2015 (folios 3 y 4 EA), e Informe de fecha 30 de marzo de 2016 (folio 19 EA). Estos dos informes según la Administración acreditarían que se había incumplido la orden de demolición de las 'obras de ampliación de viviendas en los torreones de la cubierta' de fecha 27 de noviembre de 1998 confirmada judicialmente por sentencia de 24 de enero de 2000.

Pero hay que partir de que el acto impugnado es un Decreto de Ejecución Subsidiaria y como dijimos en Sentencia nº 631/07, dictada en el Rollo de Apelación nº 966/06 , y en otras muchas cuya cita es innecesaria, 'que el acuerdo de ejecución subsidiaria es una consecuencia jurídica ineludible del incumplimiento de la orden de demolición previamente dictada y que ha devenido firme. Por tanto, los únicos motivos de oposición que caben frente al acuerdo de ejecución sustitutoria o subsidiaria son aquellos acaecidos con posterioridad a la demolición firme como, por ejemplo, por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que conllevaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria, o por el transcurso del plazo de prescripción de la acción para demoler (15 años), o porque existan divergencias entre las partes sobre la cantidad presupuestada para llevar a cabo la ejecución sustitutoria'. Pero hay otro dato fundamental consistente en que dicho Decreto de Ejecución Sustitutoria impugnado en instancia no deriva directamente de la Orden de Demolición confirmada judicialmente en el año 2000 sino que es un nuevo Decreto de Ejecución Sustitutoria. El inicial Decreto de Ejecución Sustitutoria fue dejado sin efecto por Resolución de fecha 30 de marzo de 2006 'Visto lo actuado en el presente expediente y resultando que se ha procedido a la legalización de las obras de referencia cuya paralización ordenó la Autoridad Municipal competente pro su resolución de fecha arriba indica ha dispuesto lo siguiente: Disponer que se deje sin efecto el decreto de ejecución subsidiaria ordenado con fecha 22/10/2004 y requerimiento de ingreso cautelar de la cantidad presupuestada que asciende a 11.753,89 euros por vivienda...' (folio 25 EA). Y dicha Resolución fue consecuencia de haber comprobado el cumplimiento voluntario de la demolición, folio 24 EA. Es cierto y reconocido por la Jurisprudencia que tras dejar sin efecto una ejecución sustitutoria por cumplimiento voluntario, puede suceder una nueva construcción de lo ordenado demoler y dictarse un nuevo Decreto de Ejecución Sustitutoria, pero para ello es fundamental que la Administración pruebe la reiteración en la construcción de lo ordenado demoler y que lo nuevamente construido sea igual que lo ordenado demoler, (porque en caso contrario ser requeriría una nueva orden de demolición o al menos una nueva concreción en la Ejecución Sustitutoria de las obras exactas que van a ser objeto de demolición por el Ayuntamiento así como su valoración). Y dicha acreditación tal y como indica la sentencia no ha sido llevada a cabo por el Ayuntamiento si se examinan los dos informes en que basa dicha prueba. El informe de fecha 30-09-2015 dice 'Vista la solicitud del Departamento Jurídico en al que se solicita valorar y describir las obras que deben acometerse como consecuencia del incumplimiento de la orden de demolición dictada el 21 de noviembre de 1998 y confirmada por sentencia del JCA nº 2 de 24-01-2000 se procede por parte de esta Unidad Técnica de Control de Obras a la apertura de nuevo expediente de ejecución sustitutoria que queda asociado al expediente de denuncia nº 711/1995/06387 y que consisten en:...total 38.143,29 euros' . Por lo tanto dicho Informe no prueba que las obras se hayan vuelto a realizar y que son las mismas obras que se ordenaron demoler por ilegales, sino que realiza una valoración económica de la retirada de las obras que en el procedimiento inicial de 1998 habían quedado acreditadas como hechas. El otro Informe en el que se apoya la Administración es el Informe de fecha 30 de marzo de 2016 y el mismo dispone '...se informa que por parte de esta UT de Control de Obras del Servicio de Disciplina Urbanística se hace necesario realizar visita de inspección para comprobar el estado en que se encuentra el torreón, para ello el día 17 de marzo de 2016 se procedió a realizar una visita a la vivienda, no siendo posible el acceso a la misma se dejó acta en el buzón requiriendo al propietario para que se pusiese en contacto con este Servicio de Disciplina Urbanística, transcurrido un tiempo prudencial y no habiéndose puesto en contacto la propiedad con este Servicio, se pone en conocimiento de la Unidad Técnica de Gestión del Departamento de Recursos que no ha sido posible comprobar el estado del torreón. No obstante, se informa que en visitas realizadas a la finca ha podido observarse desde zonas comunes del edificio que los huecos del torreón de la vivienda se encuentran cubiertos con ventanas y persianas, no teniendo constancia de que exista título que las autorice'. Por lo tanto este Informe sí pretende probar el aspecto imprescindible para permitir reiterar el Decreto de Ejecución Sustitutoria (esto es, la nueva realización de las obras previamente demolidas), pero el Informe es de tal imprecisión que es insuficiente como prueba para sustentar el Decreto de Ejecución Subsidiaria basándose en el incumplimiento de la previa orden de demolición de 1998.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, no se aprecian esas razones para no imponer las costas al apelante, si bien los honorarios del Letrado de la parte apelada se limitan a un máximo de 800 euros, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición a la apelación y la actividad desplegada en el presente recurso.

Vistas las disposiciones legales citadas,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia de fecha 17 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 272/2016.

Imposición de costas a la parte apelante, si bien con la limitación establecida en el fundamento jurídico quinto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0746-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0746-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª Natalia de la Iglesia Vicente RECURSO DE APELACIÓN 746/2017 LA LETRADA DE LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID CERTIFICA: Que la anterior fotocopia, compuesta de 10 folios, es fiel reflejo de la sentencia original firmada por los Magistrados que figuran en la misma, la cual ha sido publicada y entregada a esta Secretaría en el día de hoy y, una vez expedida la presente certificación para su unión al rollo y copias para su notificación, ha quedado archivado el original para su unión al libro de sentencias originales. Madrid a cuatro de octubre de dos mil dieciocho.