Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 618/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 694/2017 de 02 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO NÚMERO 694 / 2017
PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO Nº 5 DE GRANADA
S E N T E N C I A NÚM. 618 DE 2018
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Antonio Santandreu Montero
Don Federico Lázaro Guil
Don Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)
______________________________________________
En Granada a dos de abril de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso de apelación nº 694 de 2017 presentado ante esta Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra el Auto de 13 de marzo
de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Granada.
Interviene como parte apelante Natarfe 2011 SL representada por el Procurador D. Enrique Román
Fernández, y defendida por el Letrado D. Luis Felipe Martínez de las Heras, y como parte apelada la
Administración estatal, Agencia Estatal de la Administración Tributaria representada y defendida por la
Abogacía del Estado. Interviene el Ministerio Fiscal.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la parte apelante se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado el día 21 de abril de 2017, contra el Auto antes indicado.

El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a la parte apelada que presentó escrito de oposición al recurso de apelación el día 30 de mayo de 2017. El Ministerio Fiscal presentó escrito el día 11 de mayo de 2017.

Tras la tramitación pertinente, y la presentación de conclusiones los días 26 de octubre de 2017, 13 de noviembre de 2017 y 8 de enero de 2018, se designó Magistrado ponente al Ilmo. Sr. D. Luis Ángel Gollonet Teruel, y se procedió a señalar día para la votación y fallo, al tratarse de un asunto preferente por afectar a derechos fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto apelado, de fecha 13 de marzo de 2017 , acuerda 'autorizar la entrada en el inmueble sito en Carretera Granada-Córdoba Km 429 Polígono el Rey, Nave 1 y 2, CP 18230 Atarfe (Granada) para que los funcionarios cuyos numas se citan puedan acceder a las oficinas, dependencias, instalaciones o almacenes de la empresa Natarfe 2011 SL existentes en dicho domicilio, donde aquella desarrolla su actividad, a fin de poder ejercer las facultades tales como la de recabar y examinar documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos, así como la adopción de medidas cautelares para impedir que desaparezcan, se destruyan o alteren las pruebas determinantes de la existencia o cumplimiento de obligaciones tributarias. Dicha entrada deberá llevarse a efecto el día solicitado, 30 de marzo de 2017, y limitarse exclusivamente a la finalidad señalada, con la presencia de los funcionarios citados, que podrán estar acompañados de la fuerza pública necesaria para que les auxilien en sus funciones de investigación y comprobación, y en la entrada y registro autorizado si fuere necesario'.



SEGUNDO.- En su recurso de apelación, la mercantil Natarfe 2011 SL solicita que se 'deje sin efecto la entrada practicada (...) y por ello todos los actos que han sido como consecuencia de la misma', al entender que se vulnera el principio non bis in ídem ya que existe un proceso por delito fiscal seguido como Diligencias Previas 406/2016 en el Juzgado de Instrucción número 4 de Torremolinos por los mismos ejercicios fiscales.

Se argumenta que la Agencia Tributaria ha actuado de mala fe al no comunicar al Juzgado de lo contencioso la existencia de la vía penal abierta por delito fiscal y que se vulnera el principio de preferencia del orden jurisdiccional penal.

También se expone en el recurso de apelación que no se respetaron las garantías legales en la entrada y registro y que se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio, lo que, en aplicación de la conocida como 'doctrina de los frutos del árbol envenenado', supone la nulidad de todas las pruebas obtenidas. Se basa este motivo del recurso en que no había indicios de que no se fuera entregar la documentación requerida.

Finalmente se señala que no ha habido notificación ni apercibimiento de ejecución forzosa y que no hay motivación ni justificación en la petición de entrada, pues no bastan simples sospechas, sino que ha de concurrir algún indicio.



TERCERO.- La Abogacía del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación, y argumenta que no hay infracción del principio non bis in ídem, ya que en el proceso seguido ante el Juzgado de Instrucción de Torremolinos no está personada la Agencia Tributaria, y que los hechos que se investigan en el proceso penal están relacionados con un delito de prostitución y no con un delito fiscal.

También expone la parte apelada que en el proceso penal no se investiga a Natarfe 2011 SL, sino a una persona física que es administrador de esa sociedad.

Igualmente se alega que no existe prueba o dato alguno de que se estén investigando delitos fiscales de Natarfe 2011 SL en el Juzgado de Instrucción que tengan relación con los Impuestos de Sociedades de los ejercicios de 2013 a 2015 y con el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) de los ejercicios de 2013 a 2016.

La Abogacía del Estado también manifiesta que no ha habido vulneración de derechos fundamentales, porque la entrada ha estado precedida de autorización judicial y en la solicitud se indicaban los datos y circunstancias fácticas que amparaban la petición de acuerdo con los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

Finalmente señala la parte apelada que la Ley 30/1992 invocada en el recurso de apelación está derogada en la fecha en que se formula la solicitud, y que el fundamento de la petición de entrada está en el artículo 142.2 de la Ley General Tributaria (LGT ) y en el artículo 172 del Reglamento, normas en las que no se exige la notificación previa, pues precisamente la autorización de entrada era inaudita parte para evitar la frustración del fin perseguido con la entrada, sin que sean necesarios indicios de delito pues no se trata de un proceso penal.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal también se opone al recurso de apelación.

Se alega por el Ministerio Público que no hay vulneración del principio non bis ídem, ya que la entrada autorizada por el Juzgado de lo Contencioso mediante el Auto de 13 de marzo de 2017 aquí apelado se refiere al Impuesto sobre Sociedades de 2013 a 2015 y al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) de 2013 a 2016, mientras que las diligencias penales seguidas por el Juzgado de Instrucción de Torremolinos se investigan a personas físicas y clubes de alterne por delitos relacionados con la prostitución, siendo la única coincidencia entre ambos procesos que uno de los investigados en la causa penal, D. Sixto , es administrador único de Natarfe 2011 SL, empresa esta última que no es objeto de investigación en el proceso penal.



QUINTO.- En los términos en que se ha planteado el debate en esta alzada, son dos las cuestiones que deben solventarse: 1) si con el Auto apelado que autoriza la entrada en la sede social de la mercantil Natarfe 2011 SL se ha vulnerado el principio non bis in ídem, y 2) si se han vulnerado las garantías constitucionales y legales exigidas para la validez de la autorización de entrada.



SEXTO.- Respecto del principio non bis in ídem, hay que tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo sobre ese principio, que ha sido expresada en numerosas Sentencias, y que a continuación exponemos de forma resumida.

En la reciente Sentencia de 1 de marzo de 2018, recurso 62/2017 , ponente Excmo. Sr. D. Ángel Aguallo Avilés, se examina un caso en el que se autorizó por Auto de un Juzgado de lo contencioso la entrada en la sede de una empresa tras petición de la Agencia Tributaria, y esa empresa estaba pendiente de Sentencia tras un proceso penal.

El Tribunal Supremo manifiesta que para que el citado principio non bis in ídem deba suponer la suspensión de todo proceso administrativo de inspección tributaria hasta que se resuelva el proceso penal mediante Sentencia firme el proceso penal debe afectar al obligado tributario objeto de inspección tributaria, y 'los hechos examinados en el orden penal -deben ser- idénticos a los que fundamentan los acuerdos de la Inspección'. En la Sentencia de 1 de marzo de 2018 se exige, para la apreciación de vulneración del principio non bis in ídem que la entidad recurrente esté claramente afectada por el proceso penal.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2017, recurso 2994/2016 , se exige para apreciar vulneración del principio non bis in ídem que las circunstancias fácticas sean comunes al proceso penal, de tal manera que la procedencia o no de la liquidación impugnada dependiera de lo que resultase del proceso penal seguido por delito.

SÉPTIMO.- Sobre la base de las consideraciones expuestas, en el caso que es objeto de esta apelación no se aprecia que haya vulneración del invocado principio non bis in ídem, ya que, según los documentos que obran en el proceso, los hechos que son objeto de investigación penal en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos no son idénticos a los que son objeto de inspección tributaria, ni la entidad recurrente Natarfe 2011 SL se encuentra afectada por el proceso penal en el momento en que se dicta el Auto apelado.

Para llegar a esa conclusión basta con valorar la documental obrante en el recurso.

Así, en la documentación aportada por la parte apelante junto con su recurso de apelación (folios 102 y siguientes) no se hace referencia a que esté siendo objeto de investigación Natarfe 2011 SL, sino otras personas físicas y jurídicas, y se hace referencia a delitos previstos en el artículo 187 del Código Penal , delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores, un delito contra los derechos de los trabajadores, y a un delito de blanqueo de capitales y otro delito contra la Hacienda Pública, si bien este último no se imputa en ningún momento a Natarfe y se descubre posteriormente, según parece, como consecuencia de la investigación realizada.

El Oficio de la Policía Nacional dirigido al Juzgado de Torremolinos tiene fecha de 16 de agosto de 2017, por lo que es posterior al Auto del Juzgado de lo Contencioso aquí apelado, que es de 13 de marzo de 2017 , y no afecta a este proceso, toda vez que la legalidad y validez del Auto apelado hay que valorarla de acuerdo con los datos y hechos acontecidos hasta el momento en que se dicta, y los hechos posteriores no afectan a la validez del Auto de 13 de marzo de 2017 . En ese oficio de 16 de agosto de 2017 la Policía Nacional solicita al Juzgado de Instrucción de Torremolinos información fiscal respecto de diversas empresas, entre las que está Natarfe 2011 SL, pero, como se ha dicho, se trata de una actuación posterior al Auto apelado, por lo que no afecta a la validez del mismo, ya que hasta esa fecha, como sostienen la Fiscalía y la Abogacía del Estado no se había dirigido el procedimiento penal frente a Natarfe 2011 SL por delito fiscal. Por lo demás, el oficio de la policía, que es atendido por Auto del Juzgado de Instrucción de fecha 14 de septiembre de 2017, se refiere únicamente al ejercicio de 2015.

En definitiva, no se considera que se haya vulnerado el principio non bis in ídem, ya que, como se ha expuesto, las circunstancias fácticas no son comunes al proceso penal, y la procedencia o no de la liquidación que en su caso se gire no depende de lo que resulte del proceso penal seguido por delito. Además, tampoco consta que antes del día 13 de marzo de 2017 Natarfe 2011 SL estuviera siendo investigada en el proceso penal, ni consta en qué situación procesal se encuentra actualmente en ese proceso.

De tal forma que, además de que no hay identidad objetiva ni subjetiva entre el proceso penal y el proceso administrativo de inspección tributaria, no concurre tampoco identidad de fundamento.

OCTAVO.- En cuanto a la vulneración de las garantías constitucionales y legales en la entrada, resulta de aplicación el artículo 18.2 de la Constitución Española establece que el domicilio es inviolable y que ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento de su titular o autorización judicial, salvo en caso de flagrante delito.

De este derecho también son titulares las personas jurídicas, como la aquí apelante, si bien no se aprecian las vulneraciones que se señalan en el recurso de apelación.

La entrada en la sede de la mercantil se autoriza por el Juzgado con indicación del lugar donde se va a realizar, del día en que se va a llevar cabo, de los elementos que se pretende obtener y con motivación suficiente de la justificación de la entrada, en base a la petición fundamentada de la Agencia Tributaria.

La Agencia Tributaria, dentro de su plan de inspección, solicita la entrada en base a la cifra de negocio, relacionado con la prostitución, que había pasado de una facturación de 194.266,62 euros en 2013 a una facturación de 376.654,61 euros en 2015, y que presentaba un elevado riesgo tributario por datos objetivos como la inexistencia de cuentas bancarias en 2013 y 2014 y por las irregularidades en las cuentas presentadas en los ejercicios objeto de investigación, pues los incrementos de facturación no se corresponden con aumento de sueldos y salarios ni se ingresa cantidad alguna en la Hacienda Pública, lo que no resulta coherente con el incremento del volumen de negocio.

De tal forma que el Auto apelado de 13 de marzo de 2017 autoriza la entrada en la sede social de la mercantil Natarfe 2011 SL en base a una serie de datos objetivos expuestos de forma suficientemente motivada, por lo que no hay vulneración alguna del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por último, no se ha vulnerado la Ley 30/1992 ni los artículos de Ley 39/2015 que derogan a la anterior, por el hecho de haberse realizado la entrada inaudita parte.

A tal efecto el artículo 151 de la LGT permite que la inspección tributaria pueda personarse en las empresas sin previa comunicación para el examen de libros, facturas, contabilidad, etc. y la autorización de entrada inaudita parte es una posibilidad legalmente prevista que en este caso concreto, vistas las circunstancias del caso, y el informe de la Agencia Tributaria, resulta plenamente justificada, idónea y proporcionada a las circunstancias del caso. Por lo demás, antes de procederse a la entrada se notificó al administrador de la misma que se iba a realizar la entrada en base a una autorización judicial.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado, tal y como solicitan el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.

NOVENO.- Procede la imposición de costas de esta instancia a la parte apelante al haberse desestimado totalmente el recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional , en su redacción posterior a la Ley 37/2011, que resulta de aplicación. Se acuerda limitar las costas a la cantidad máxima de 2.000 euros, en concepto de Letrado, lo que se hace teniendo en cuenta el número de partes que intervienen en este proceso, la complejidad de las cuestiones planteadas, que se ha practicado prueba en segunda instancia, y que se han presentado conclusiones en este Tribunal.

En cuanto al depósito efectuado por importe de 50 euros para poder recurrir en apelación, cuyo resguardo acreditativo del pago se encuentra en los folios 130 y 131, conforme a la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), punto 8, procede acordar su pérdida e ingreso en el Tesoro Público.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se desestima íntegramente el recurso interpuesto por Natarfe 2011 SL contra el Auto de 13 de marzo de 2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Granada , que se considera conforme a Derecho.

Con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante, que se limitan a un máximo de 2.000 euros por el concepto de Letrado.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado por importe de 50 euros al interponer el recurso de apelación, que será transferido al Tesoro Público.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024069417, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.