Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 618/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 760/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 760/2017
Recurso 23/16 Juzgado de lo Contencioso-Administrativonº 14 de Sevilla
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Julián Moreno Retamino
Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho. La Sección Primera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, ha visto la
apelación referida en el encabezamiento interpuesta por Dª. Berta representada y defendida por el Letrado Sr.
Lara Durán contra Sentencia dictada el día 22 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
nº 14 de Sevilla. Ha sido parte apelada SERVICIO ANDALUZ DE SALUD representado y defendido por el
Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 14 de Sevilla se dictó sentencia en el recurso 23/16.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra resolución de 21 de julio de 2015 de la Dirección General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud, por las que se aprueba el listado definitivo de personas candidatas de matrona de la Bolsa de Empleo Temporal, correspondiente al periodo de valoración de méritos de 31 de octubre de 2014.

La sentencia deniega la valoración del Máster en Nutrición y Metabolismo Clínico, por haber apreciado la Comisión de valoración que no guarda relación con las funciones de matrona, gozando de discrecionalidad técnica, no pudiendo sustituir la decisión de la Administración salvo que se aprecie arbitrariedad, desviación de poder o error manifiesto.



SEGUNDO.- Se mantienen en el recurso de apelación que dentro de las competencias de las matronas se encuentra la información relacionada con la alimentación e higiene, art. 55 del Real Decreto 1837/2008, y la propia Orden de 6 de mayo de 2009, que publica el programa formativo de la especialidad de Matrona establece como contenido de dicha especialidad, entre otras materias, nutrición de la gestante, alimentación del recién nacido, diabetes y gestación; versando la tesina elaborada sobre la 'diabetes gestacional' . Entiende existió error evidente de la Comisión al no valorar el Máster e inexistencia de motivación suficiente.



TERCERO.- Hemos de comenzar recordando, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, que es recogida, entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2014, que señala: ' Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños' .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 17267/1990 ; de 11 de diciembre de 1995,recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales ( STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )'.



CUARTO.- La Comisión de valoración se limita a excluir la valoración del Máster en Nutrición y Metabolismo Clínico, indicando como motivo N3 (no relacionado con la categoría o área de trabajo). No efectúa análisis alguno de las funciones propias de las Matronas y del contenido del Máster cuya valoración se pretende, que permita constar la ausencia de relación del mismo con las funciones del puesto. Mas teniendo en cuenta que se interpuso el correspondiente recurso de reposición, en el que se alegaban la existencia de relación, que no ha merecido respuesta alguna. La única razón de la denegación, se desprende de una clave N3, por lo que hemos de concluir que se ha vulnerado la motivación exigida por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo para amparar la discrecionalidad técnica que goza la Administración para la valoración de los méritos.

Ante la falta de motivación de la decisión adoptada, debemos resolver si existe relación entre las funciones propias del puesto de matrona y el Máster en Nutrición.

El Real Decreto 1837/08, en el art. 55 recoge las actividades profesionales de enfermera especialista obstétrico- ginecológica( matrona), señalando en la letra d) 'Facilitar programas de preparación parental y preparación completa al parto, incluida la información relacionada con la higiene y la nutrición'. A su vez la Orden 1349/2009, de 6 de mayo, por la que se aprueba y publica el programa formativo de la especialidad de Enfermería Obstétrico-Ginecológica (Matrona), dentro del Anexo I, Formación teórica, se recogen entre otras materias: Nutrición de la gestante. Importancia de la nutrición en la gestación. Valoración de la dieta.

Asesoramiento dietético en la gestación; Alimentación del recién nacido. Necesidades nutricionales del neonato y Diabetes y gestación.

De lo expuesto se deduce que la información y asesoramiento nutricional durante la gestación y a los neonatos, forma parte de las funciones propias de las matronas, por lo que se aprecia una relación entre el Máster en Nutrición y Metabolismo Clínico y las funciones de Matrona, por lo que debemos estimar el recurso y reconocer el derecho a la valoración del referido Máster dentro del apartado de formación, con los efectos inherentes a dicho reconocimiento.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Berta contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 14 de Sevilla, que revocamos y reconocemos el derecho a la valoración del Máster en Nutrición y Metabolismo Clínico dentro del apartado de formación, con los efectos inherentes a dicho reconocimiento. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.