Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 618/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 727/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0008007
Recurso de Apelación 727/2018-P-01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 727/2018
S E N T E N C I A Nº 618/2018
Ilmos/as Sres/as.
Presidenta:
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados/as:
D. Rafael Botella García Lastra
Dª Juana Patricia Rivas Moreno
Dª María del Pilar García Ruiz
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid el Recurso de Apelación que con el número 727/2018 ante la misma pende de resolución,
interpuesto la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Ana Liceras Vallina, en nombre y representación de Dª
Maite , frente al Auto de fecha 18 de julio de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 32 de Madrid, en el Procedimiento de Autorización de Entrada en domicilio nº 169/2018, seguido a
instancias de la Comunidad de Madrid para ejecución forzosa de la Resolución nº 1037/2016, de la Directora
Gerente de la Agencia de la Vivienda Social.
Ha sido parte apelada la Comunidad de Madrid, representada y asistida por Letrada de sus Servicios
Jurídicos
Ha comparecido igualmente, oponiéndose al recurso de apelación, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de julio de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de Madrid y en el Procedimiento de Autorización de Entrada en domicilio nº 169/2018, se dictó Auto cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se autoriza a la Comunidad de Madrid la entrada en la vivienda que ocupan DON Plácido y Dª Maite , familia y demás ocupantes sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de Madrid, con el objeto de dar cumplimiento a la Resolución nº 1037/2016, de la Directora Gerente de la Agencia de la Vivienda Social que acordó la recuperación posesoria del citado inmueble, de conformidad con el artículo 65, en relación con el artículo 11 de la Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid No se imponen las costas a ninguna de las partes En cuanto a las condiciones a observar por la Administración en el acto de entrada, ha de tenerse en cuenta que la misma habrá de llevarse a cabo por personal de la Administración Autonómica. En la entrada deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto, y una vez realizada la misma, la Administración actuante deberá dar cuenta a este Juzgado de haberla realizado y de cualquier incidencia ocurrida.

Comuníquese este Auto a la Administración solicitante y al resto de personados, por medio de testimonio del mismo. Asimismo y para evitar situaciones de desprotección, dada la eventual presencia de menores afectados, la Administración solicitante habrá de dar traslado de la presente resolución a los servicios sociales correspondientes a los efectos de recabar, en su caso su necesaria colaboración' .



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció conforme a las prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala y quedando registradas en fecha 8 de noviembre de 2018.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso de Apelación la audiencia del día 19 de diciembre de 2018, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto apelado acordó autorizar la entrada en domicilio solicitada por la Comunidad de Madrid para la ejecución forzosa de la Resolución nº 1037/2016, de la Directora Gerente de la Agencia de la Vivienda Social, que había acordado la recuperación posesoria del inmueble sito en Madrid, CALLE000 NUM000 , NUM001 .

Para fundamento de su decisión, la Juzgadora de instancia recoge, en síntesis, las alegaciones formuladas por las partes personadas y por el Ministerio Fiscal y razona que, aunque la Administración está investida por el ordenamiento de potestades de autotutela para la ejecución de sus propios actos, en supuestos como éste es precisa la intervención de los Tribunales al estar en juego el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y familiar.

Añade el Auto apelado que la autorización que se solicita se ha acordado en un procedimiento de recuperación posesoria de una vivienda que ha sido ocupada sin título alguno, así como que el acto dictado para ello presenta la apariencia de legalidad necesaria, y dictado por órgano competente, a fin de obtener la autorización recabada.



SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se alza en este recurso de apelación la representación procesal de Dª Maite , quien, a través de su representación procesal, articula, en esencia, un motivo impugnatorio basado en la falta de respuesta por el Auto impugnado a las cuestiones suscitadas en la instancia respecto a la situación de desprotección en que habrían de quedar los menores que habitan la vivienda, en el caso de ejecutarse la resolución de que ordena el desalojo de los ocupantes.

Sostiene la apelante que convive con sus cuatro hijos, siendo tres de ellos menores de edad y estando los mismos escolarizados en un centro en el que han mejorado su rendimiento gracias a la intervención que se lleva a cabo con la familia desde los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid. Igualmente aduce la actora el padecimiento de un trastorno ansioso depresivo que le ha producido la eventual pérdida de la vivienda.

Imputa al Auto recurrido la ausencia de cualquier juicio de proporcionalidad y, con cita de los preceptos que invoca, solicita que se estime el presente recurso y que se deje sin efecto el Auto dictado, o, en su defecto, que se acuerde retrasar la autorización de entrada hasta que mejore la situación económica de la apelante.

O, bien, alternativamente, se retrotraigan las actuaciones para que el Juzgado de instancia realice un juicio de proporcionalidad donde se constate la situación de los menores y se garanticen sus derechos.

Finalmente, propugna la apelante la nulidad de las actuaciones practicadas ya que no constaría en autos ninguna notificación personal de D. Plácido , contra quien también se ha acordado el desalojo y autorizado la entrada en el domicilio.



TERCERO.- La Comunidad de Madrid, en calidad de parte apelada, se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación del Auto recurrido por entender que sus razonamientos y pronunciamiento son plenamente ajustados a Derecho De igual modo, el Ministerio Fiscal se ha personado en este recurso de apelación y ha solicitado la desestimación del mismo con base en sus propios fundamentos y considerando que el Auto dictado está suficientemente motivado y que la decisión que contiene es ajustada a Derecho.



CUARTO.- Para comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016 ), - citada en la más reciente de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel.

364/2017 )- en la que dijimos que ' No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico' .



QUINTO.- Expuesto lo anterior, con carácter general es necesario recordar que el artículo 8.6 de la Ley Jurisdiccional atribuye a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la competencia para conocer de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública, añadiendo el artículo 80.1.d) de la misma Ley que son apelables en un solo efecto los autos recaídos sobre las autorizaciones previstas en el artículo 8.6.

Por otra parte, es doctrina conocida la que viene afirmando que el control que se atribuye al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no se extiende a la revisión de la legalidad del acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada, ya que éste corresponde al Juzgado o Tribunal competente para conocer de la legalidad o ejecutividad del acto administrativo. Así, como ha señalado la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de Septiembre de 2004 , al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. El Tribunal advierte asimismo que esta doctrina, establecida en anteriores sentencias cuando la autorización judicial estaba encomendada al Juez de instrucción, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo Contencioso-Administrativo, que son ahora los competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración Pública, pues en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto.

En lo que se refiere al alcance en positivo del control judicial que ha de ejercer el Juez unipersonal de lo contencioso-administrativo, el Tribunal Constitucional lo considera como el garante de los derechos fundamentales, de forma que revisa la constitucionalidad y legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta, siendo el 'Juez de la legalidad de la entrada en domicilio' (SSTC 2 de Noviembre de 2004, 14 de Mayo de 1992 y 13 de Octubre de 1998). De la doctrina del Tribunal Constitucional se desprende que este control comprende los siguientes aspectos: a) Ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, es decir, graves y manifiestas. Es decir, ha de cerciorarse de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho, básicamente mediante la comprobación que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad.

b) La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse por no existir necesidad justificada de penetrar ( STC 22/1984 ), requiriéndose también que la entrada solicitada sea efectivamente necesaria para la efectividad de la ejecución, es decir, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

c) También es necesario que la autorización judicial se conceda con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el artículo 18.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúa del modo menos restrictivo posible.

El ejercicio efectivo de este control tiene que exteriorizarse mediante una motivación expresa que huya de estereotipos y formulaciones genéricas susceptibles de ser aplicados a diferentes supuestos. El Tribunal Constitucional en este punto se ha mostrado muy exigente, considerando que solo mediante la adecuada motivación es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.



SEXTO.- En este caso, no consta que la ejecutividad de la resolución de recuperación posesoria haya sido suspendida por lo que los posibles daños y perjuicios que su ejecución pudiera causar, y que, en su caso, debieron haber sido valorados se haberse solicitado tal medida cautelar, no pueden tener influencia alguna en la decisión sobre la autorización de entrada solicitada.

El procedimiento de autorización de entrada se sigue tan sólo a los efectos de concederla o denegarla, sin poder realizar un enjuiciamiento de la resolución de cuya ejecución forzosa se trata con el fin de determinar si la misma es o no ajustada a Derecho, y mediante la mera comprobación de su apariencia de legalidad y de la proporcionalidad de la medida propuesta. Y todo ello contemplando el hecho de que el acto que ordena la recuperación posesoria del inmueble en cuestión es ejecutivo y que no ha sido posible el desalojo de los ocupantes sin título del mismo por otros medios, lo que determina la necesidad de que prevalezca el interés general al tratarse de una vivienda de titularidad pública cuyo uso debe ser legítimamente autorizado en función de los criterios normativamente previstos.

SÉPTIMO.- En este caso, según afirma la apelante y consta, en la vivienda en cuestión conviven con ella tres de sus hijos que son menores de edad.

En estos casos, en que los derechos de los menores pueden quedar afectados, más allá de entenderse las actuaciones con su representante legal, en este caso, su madre, y de la garantía añadida que representa la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso, esta Sala tiene declarado lo siguiente [entre otras muchas, en Sentencia de 1 de febrero de 2018 (Rec. Apel. 524/2017 )] y que ahora reiteramos: '... el Juzgador de instancia, puede y debe adoptar las cautelas y prevenciones necesarias para evitar que los menores hijos de la recurrente se vean en situación de desamparo grave. Empero, consideramos que esas cautelas y prevenciones deben de versar, no sobre el fondo de la determinación de autorizar o no la entrada de la Administración, sino sobre lo que podemos denominar circunstancias periféricas de la actuación administrativa, esto es, sobre el cómo debe de realizarse la misma. Entiende la Sala que es posible cohonestar la actuación administrativa con un respeto a determinadas condiciones en la ejecución, entre las que deben destacar las que expresa la Magistrado de instancia con extrema minuciosidad y corrección en la parte dispositiva del auto y, pueden y deben añadirse otras que versarían, precisamente, sobre los menores.

(...).

Pues bien, entendemos que la doctrina sentada en la Sentencia de la Sala 3ª de fecha 23 de noviembre de 2017 (RCAs 270/2016 ), convertiría al juez que autoriza la entrada, no en un juez garante de la inviolabilidad domiciliar y de la ejecutividad del acto, sino en un juez revisor del acto mismo, alterando el sistema de ejecutividad de los actos administrativos.

Todo lo anteriormente expuesto exige que el Juez que autoriza la entrada adopte una serie de medidas complementarias tendentes a la protección efectiva de los menores' .

Tales medidas concretas a adoptar por el Juzgado se han concretado por esta Sala en asuntos similares en las siguientes (entre otros, en la Sentencia ya citada en 1 de febrero de 2018 ): 'INFORMAR a la COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR de la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID que habrá de adoptar, en el supuesto de que sea preciso, las medidas de protección necesarias y adecuadas para la guarda de los menores al producirse el desalojo de la vivienda y en el supuesto de situación de desamparo de éstos, debiendo comunicarse la decisiones que en su caso se adopten al Juzgado de instancia.

ADOPTAR las medidas precisas y necesarias al objeto de causar el menor perjuicio posible a los posibles interesados, pudiendo, en su caso, recabarse al efecto el auxilio de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y/o Policía Municipal competentes. Una vez practicada la entrada en la vivienda referenciada y ejecutada la Resolución autonómica, comuníquese el resultado a este órgano judicial en el plazo de los quince días siguientes a su ejecución.

NOTIFICAR este Auto a las partes, a la COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR DEL INSTITUTO MADRILEÑO DE LA FAMILIA Y EL MENOR de la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, así como al MINISTERIO FISCAL.

ESTABLECER un plazo de vigencia de este Auto de CUATRO MESES. contados a partir de la fecha en que se reciba en el IVIMA el testimonio del presente Auto, aconsejándose que se pueda ejecutar una vez terminado el curso escolar de los posibles menores de edad afectados, con la finalidad de evitarles en la medida de lo posible situaciones traumáticas'.

OCTAVO.- A la vista de lo hasta aquí razonado, procede la desestimación del recurso al considerar la Sala ajustado a Derecho el Auto recurrido.

El argumento impugnatorio esencial de la apelación gira en torno al juicio de proporcionalidad referido, en particular, a la situación existente por la presencia de tres menores de edad, hijos de la apelante, en la vivienda de la que aquí se trata. Y dicha situación ha sido efectivamente contemplada, como se debía, por la Juzgadora a quo que, en el Auto apelado, determinó la necesidad de que su decisión fuese notificada por la Administración autorizada a entrar en el domicilio, a los Servicios Sociales competentes al objeto de recabar su necesaria colaboración. Una decisión que, pudiendo entenderse complementada con las medidas más detalladas que esta Sala meramente recomienda y a las que se ha hecho referencia en el Razonamiento Séptimo anterior, no resulta, sin embargo, contraria a Derecho sino ajustada al ordenamiento jurídico por lo que habrá de ser confirmada.

En todo caso, a la conclusión ya expresada no obsta el último argumento impugnatorio vertido en el recurso de apelación (en el que se promueve la nulidad de las actuaciones por falta de notificación personal a D. Plácido en calidad de ocupante de la vivienda de la que aquí se trata. La improcedencia de acoger lo así solicitado resulta, a su vez, de la evidencia, por comprobado, de que el citado no tiene su domicilio en la misma sino en otro distinto, como el propio Juzgado tuvo ocasión de comprobar mediante las gestiones realizadas para su citación como interesado en el proceso de autorización de entrada y de las que indubitadamente resultó que el mismo no habita la repetida vivienda desde hace al menos tres años, teniendo su domicilio en PASEO000 nº NUM002 , donde efectivamente pudo ser hallado para ser notificado por el órgano jurisdiccional de instancia en fecha 1 de agosto de 2018.

NOVENO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Auto apelado acordó autorizar la entrada en domicilio solicitada por la Comunidad de Madrid para la ejecución forzosa de la Resolución nº 1037/2016, de la Directora Gerente de la Agencia de la Vivienda Social, que había acordado la recuperación posesoria del inmueble sito en Madrid, CALLE000 NUM000 , NUM001 .

Para fundamento de su decisión, la Juzgadora de instancia recoge, en síntesis, las alegaciones formuladas por las partes personadas y por el Ministerio Fiscal y razona que, aunque la Administración está investida por el ordenamiento de potestades de autotutela para la ejecución de sus propios actos, en supuestos como éste es precisa la intervención de los Tribunales al estar en juego el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y familiar.

Añade el Auto apelado que la autorización que se solicita se ha acordado en un procedimiento de recuperación posesoria de una vivienda que ha sido ocupada sin título alguno, así como que el acto dictado para ello presenta la apariencia de legalidad necesaria, y dictado por órgano competente, a fin de obtener la autorización recabada.



SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se alza en este recurso de apelación la representación procesal de Dª Maite , quien, a través de su representación procesal, articula, en esencia, un motivo impugnatorio basado en la falta de respuesta por el Auto impugnado a las cuestiones suscitadas en la instancia respecto a la situación de desprotección en que habrían de quedar los menores que habitan la vivienda, en el caso de ejecutarse la resolución de que ordena el desalojo de los ocupantes.

Sostiene la apelante que convive con sus cuatro hijos, siendo tres de ellos menores de edad y estando los mismos escolarizados en un centro en el que han mejorado su rendimiento gracias a la intervención que se lleva a cabo con la familia desde los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid. Igualmente aduce la actora el padecimiento de un trastorno ansioso depresivo que le ha producido la eventual pérdida de la vivienda.

Imputa al Auto recurrido la ausencia de cualquier juicio de proporcionalidad y, con cita de los preceptos que invoca, solicita que se estime el presente recurso y que se deje sin efecto el Auto dictado, o, en su defecto, que se acuerde retrasar la autorización de entrada hasta que mejore la situación económica de la apelante.

O, bien, alternativamente, se retrotraigan las actuaciones para que el Juzgado de instancia realice un juicio de proporcionalidad donde se constate la situación de los menores y se garanticen sus derechos.

Finalmente, propugna la apelante la nulidad de las actuaciones practicadas ya que no constaría en autos ninguna notificación personal de D. Plácido , contra quien también se ha acordado el desalojo y autorizado la entrada en el domicilio.



TERCERO.- La Comunidad de Madrid, en calidad de parte apelada, se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación del Auto recurrido por entender que sus razonamientos y pronunciamiento son plenamente ajustados a Derecho De igual modo, el Ministerio Fiscal se ha personado en este recurso de apelación y ha solicitado la desestimación del mismo con base en sus propios fundamentos y considerando que el Auto dictado está suficientemente motivado y que la decisión que contiene es ajustada a Derecho.



CUARTO.- Para comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016 ), - citada en la más reciente de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel.

364/2017 )- en la que dijimos que ' No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico' .



QUINTO.- Expuesto lo anterior, con carácter general es necesario recordar que el artículo 8.6 de la Ley Jurisdiccional atribuye a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la competencia para conocer de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública, añadiendo el artículo 80.1.d) de la misma Ley que son apelables en un solo efecto los autos recaídos sobre las autorizaciones previstas en el artículo 8.6.

Por otra parte, es doctrina conocida la que viene afirmando que el control que se atribuye al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no se extiende a la revisión de la legalidad del acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada, ya que éste corresponde al Juzgado o Tribunal competente para conocer de la legalidad o ejecutividad del acto administrativo. Así, como ha señalado la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de Septiembre de 2004 , al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. El Tribunal advierte asimismo que esta doctrina, establecida en anteriores sentencias cuando la autorización judicial estaba encomendada al Juez de instrucción, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo Contencioso-Administrativo, que son ahora los competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración Pública, pues en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto.

En lo que se refiere al alcance en positivo del control judicial que ha de ejercer el Juez unipersonal de lo contencioso-administrativo, el Tribunal Constitucional lo considera como el garante de los derechos fundamentales, de forma que revisa la constitucionalidad y legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta, siendo el 'Juez de la legalidad de la entrada en domicilio' (SSTC 2 de Noviembre de 2004, 14 de Mayo de 1992 y 13 de Octubre de 1998). De la doctrina del Tribunal Constitucional se desprende que este control comprende los siguientes aspectos: a) Ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, es decir, graves y manifiestas. Es decir, ha de cerciorarse de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho, básicamente mediante la comprobación que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad.

b) La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse por no existir necesidad justificada de penetrar ( STC 22/1984 ), requiriéndose también que la entrada solicitada sea efectivamente necesaria para la efectividad de la ejecución, es decir, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

c) También es necesario que la autorización judicial se conceda con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el artículo 18.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúa del modo menos restrictivo posible.

El ejercicio efectivo de este control tiene que exteriorizarse mediante una motivación expresa que huya de estereotipos y formulaciones genéricas susceptibles de ser aplicados a diferentes supuestos. El Tribunal Constitucional en este punto se ha mostrado muy exigente, considerando que solo mediante la adecuada motivación es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.



SEXTO.- En este caso, no consta que la ejecutividad de la resolución de recuperación posesoria haya sido suspendida por lo que los posibles daños y perjuicios que su ejecución pudiera causar, y que, en su caso, debieron haber sido valorados se haberse solicitado tal medida cautelar, no pueden tener influencia alguna en la decisión sobre la autorización de entrada solicitada.

El procedimiento de autorización de entrada se sigue tan sólo a los efectos de concederla o denegarla, sin poder realizar un enjuiciamiento de la resolución de cuya ejecución forzosa se trata con el fin de determinar si la misma es o no ajustada a Derecho, y mediante la mera comprobación de su apariencia de legalidad y de la proporcionalidad de la medida propuesta. Y todo ello contemplando el hecho de que el acto que ordena la recuperación posesoria del inmueble en cuestión es ejecutivo y que no ha sido posible el desalojo de los ocupantes sin título del mismo por otros medios, lo que determina la necesidad de que prevalezca el interés general al tratarse de una vivienda de titularidad pública cuyo uso debe ser legítimamente autorizado en función de los criterios normativamente previstos.

SÉPTIMO.- En este caso, según afirma la apelante y consta, en la vivienda en cuestión conviven con ella tres de sus hijos que son menores de edad.

En estos casos, en que los derechos de los menores pueden quedar afectados, más allá de entenderse las actuaciones con su representante legal, en este caso, su madre, y de la garantía añadida que representa la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso, esta Sala tiene declarado lo siguiente [entre otras muchas, en Sentencia de 1 de febrero de 2018 (Rec. Apel. 524/2017 )] y que ahora reiteramos: '... el Juzgador de instancia, puede y debe adoptar las cautelas y prevenciones necesarias para evitar que los menores hijos de la recurrente se vean en situación de desamparo grave. Empero, consideramos que esas cautelas y prevenciones deben de versar, no sobre el fondo de la determinación de autorizar o no la entrada de la Administración, sino sobre lo que podemos denominar circunstancias periféricas de la actuación administrativa, esto es, sobre el cómo debe de realizarse la misma. Entiende la Sala que es posible cohonestar la actuación administrativa con un respeto a determinadas condiciones en la ejecución, entre las que deben destacar las que expresa la Magistrado de instancia con extrema minuciosidad y corrección en la parte dispositiva del auto y, pueden y deben añadirse otras que versarían, precisamente, sobre los menores.

(...).

Pues bien, entendemos que la doctrina sentada en la Sentencia de la Sala 3ª de fecha 23 de noviembre de 2017 (RCAs 270/2016 ), convertiría al juez que autoriza la entrada, no en un juez garante de la inviolabilidad domiciliar y de la ejecutividad del acto, sino en un juez revisor del acto mismo, alterando el sistema de ejecutividad de los actos administrativos.

Todo lo anteriormente expuesto exige que el Juez que autoriza la entrada adopte una serie de medidas complementarias tendentes a la protección efectiva de los menores' .

Tales medidas concretas a adoptar por el Juzgado se han concretado por esta Sala en asuntos similares en las siguientes (entre otros, en la Sentencia ya citada en 1 de febrero de 2018 ): 'INFORMAR a la COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR de la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID que habrá de adoptar, en el supuesto de que sea preciso, las medidas de protección necesarias y adecuadas para la guarda de los menores al producirse el desalojo de la vivienda y en el supuesto de situación de desamparo de éstos, debiendo comunicarse la decisiones que en su caso se adopten al Juzgado de instancia.

ADOPTAR las medidas precisas y necesarias al objeto de causar el menor perjuicio posible a los posibles interesados, pudiendo, en su caso, recabarse al efecto el auxilio de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y/o Policía Municipal competentes. Una vez practicada la entrada en la vivienda referenciada y ejecutada la Resolución autonómica, comuníquese el resultado a este órgano judicial en el plazo de los quince días siguientes a su ejecución.

NOTIFICAR este Auto a las partes, a la COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR DEL INSTITUTO MADRILEÑO DE LA FAMILIA Y EL MENOR de la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, así como al MINISTERIO FISCAL.

ESTABLECER un plazo de vigencia de este Auto de CUATRO MESES. contados a partir de la fecha en que se reciba en el IVIMA el testimonio del presente Auto, aconsejándose que se pueda ejecutar una vez terminado el curso escolar de los posibles menores de edad afectados, con la finalidad de evitarles en la medida de lo posible situaciones traumáticas'.

OCTAVO.- A la vista de lo hasta aquí razonado, procede la desestimación del recurso al considerar la Sala ajustado a Derecho el Auto recurrido.

El argumento impugnatorio esencial de la apelación gira en torno al juicio de proporcionalidad referido, en particular, a la situación existente por la presencia de tres menores de edad, hijos de la apelante, en la vivienda de la que aquí se trata. Y dicha situación ha sido efectivamente contemplada, como se debía, por la Juzgadora a quo que, en el Auto apelado, determinó la necesidad de que su decisión fuese notificada por la Administración autorizada a entrar en el domicilio, a los Servicios Sociales competentes al objeto de recabar su necesaria colaboración. Una decisión que, pudiendo entenderse complementada con las medidas más detalladas que esta Sala meramente recomienda y a las que se ha hecho referencia en el Razonamiento Séptimo anterior, no resulta, sin embargo, contraria a Derecho sino ajustada al ordenamiento jurídico por lo que habrá de ser confirmada.

En todo caso, a la conclusión ya expresada no obsta el último argumento impugnatorio vertido en el recurso de apelación (en el que se promueve la nulidad de las actuaciones por falta de notificación personal a D. Plácido en calidad de ocupante de la vivienda de la que aquí se trata. La improcedencia de acoger lo así solicitado resulta, a su vez, de la evidencia, por comprobado, de que el citado no tiene su domicilio en la misma sino en otro distinto, como el propio Juzgado tuvo ocasión de comprobar mediante las gestiones realizadas para su citación como interesado en el proceso de autorización de entrada y de las que indubitadamente resultó que el mismo no habita la repetida vivienda desde hace al menos tres años, teniendo su domicilio en PASEO000 nº NUM002 , donde efectivamente pudo ser hallado para ser notificado por el órgano jurisdiccional de instancia en fecha 1 de agosto de 2018.

NOVENO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación nº 727/2018, interpuesto por la representación procesal de Dª Maite , frente al Auto de fecha 18 de julio de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de Madrid, en el Procedimiento de Autorización de Entrada en domicilio nº 169/2018; resolución que confirmamos en los términos expresados en el Razonamiento Jurídico Octavo de este Auto.

2.- Con imposición a la parte apelante de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Razonamiento Jurídico correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0727 18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0727 18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella García Lastra Fdo.: María Jesús Vegas Torres Fdo.: María del Pilar García Ruiz