Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 618/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 557/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00618/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 557/18
RECURRENTE: D. Segundo
PROCURADOR: Dª MERCEDES MARQUEZ CABAL
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO
REPRESENTANTE: LETRADO DEL SESPA
CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR: Dª LAURA FERNANDEZ MIJARES SANCHEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 557/18, interpuesto por D. Segundo , representado por la
Procuradora Dª Mercedes Márquez Cabal, actuando bajo la dirección Letrada de D. Daniel Sánchez Bayón,
contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, representada por el Letrado de sus Servicios
Jurídicos, siendo parte codemandada la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, representada por
la Procuradora Dª Laura Fernández Mijares Sánchez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Luis Alberto
Pozo Rosales. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 21 de marzo de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 12 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 6 de julio de 2018, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por cuantía de 79.231,01 euros, formulada por el aquí actor por los daños sufridos como consecuencia de la mala praxis de la asistencia sanitaria por parte del HUCA de Oviedo, según describe en su escrito de demanda.



SEGUNDO. - La parte actora, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, basa su demanda, en síntesis, y tras negar la prescripción alegada de adverso, en la existencia de una prestación irregular, por deficiente y tardía, del servicio sanitario, pues pese a la sintomatología que presentaba el recurrente, no se agotó la realización de las pruebas técnicas exigibles por la lex artis, ya que en la intervención quirúrgica que se le realiza se deja incrustado material de una broca que se rompe en el transcurso de la operación, informando solo de la rotura pero no del abandono del material en la muñeca, siendo en febrero de 2016 cuando por primera vez se reconoce el problema y se aconseja una limpieza articular dependiendo de la evolución, que posteriormente se descarta. Todo ello provoca complicaciones, deriva en una evolución tórpida del proceso curativo, y en unas secuelas de rigidez y dolor en la muñeca derecha que no habrían aparecido si la actuación médico quirúrgica no se hubiese apartado de la lex artis, por lo que con invocación de los artículos 106.2 de la Constitución y 139 a 144 de la Ley 30/1992, actualmente Ley 39/2015, de 1 de octubre, entiende que concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial, con apoyo en las resoluciones judiciales del Tribunal Supremo que recoge, por lo que solicita se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria demandada (SESPA), por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada y sus acreditadas consecuencias, se anule el acto impugnado objeto del presente recurso y se condene a dicha Administración al pago al afectado de una indemnización por importe de 79.231,01 euros, en que han quedado cuantificados los daños ocasionados al recurrente, con más la actualización y los intereses que correspondan.



TERCERO. - La Administración demandada, negando los hechos de la demanda en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con los que resultan del expediente administrativo, y las consideraciones que recoge y que se dan aquí por reproducidas, alega que nos encontramos ante una reclamación extemporánea tal y como se señalaba en la resolución impugnada en línea con el dictamen del Consejo Consultivo de 22 de junio de 2018, al deber ser tomado en consideración como dies a quo el 25 de febrero de 2016, fecha en que el paciente fue dado de alta en el Servicio de Rehabilitación, y en cuanto al fondo, tras invocar la normativa de aplicación, sostiene que la actuación médica lo fue conforme a la ' lex artis ad hoc', como se desprende de los informes que analiza, ya que la complicación intraoperatoria de una rotura de la broca es una complicación poco frecuente, que no ha influido en la evolución al estar ésta dentro del hueso y no poder ser retirada por encontrarse incluida en tejido esponjoso, porque hubiese sido mayor la agresión quirúrgica que el hecho de dejar in situ dicho resto de broca; por lo que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto de adverso, absolviendo al SESPA de las pretensiones deducidas en la demanda.

En igual sentido solicita la desestimación de la demanda la representación procesal de la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, habiendo alegado, asimismo, la prescripción de la acción y que la actuación de la Administración sanitaria se ajustó a la ' lex artis', negando concurran los elementos de la responsabilidad patrimonial, recayendo sobre el reclamante la carga de probar la existencia del daño y la actuación incorrecta de la Administración, que no puede valorarse desde el conocimiento del final (prohibición de regreso), mientras que por el contrario obran en el expediente administrativo diversos informes técnicos y periciales que avalan la corrección de la asistencia médica, adoleciendo el daño alegado del requisito de antijuridicidad. También muestra oposición, por ser excesiva, a la cuantía solicitada por el recurrente en concepto de indemnización, pues no tiene en consideración los baremos que jurisprudencialmente se aplican partiendo del Real Decreto 8/2004 de 29 de octubre.



CUARTO. - Dado que la resolución impugnada considera extemporánea la reclamación de indemnización hemos de examinar este presupuesto de la acción de responsabilidad, pues de confirmarse relevaría de examinar el fondo litigioso, ya que no olvidemos que tales plazos se alzan en cuestiones de orden público procesal que deberán ser objeto de interpretación flexible, pero no hasta el punto de inaplicarlos.

La cuestión suscitada gira, en concreto, sobre el cómputo del plazo previsto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (al igual que su predecesor, el art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPA-) que determina, como regla general para las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, que ' el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo'. Más en concreto, el inciso final del citado artículo y apartado, contempla los denominados daños personales de carácter físico o psíquico, señalando al respecto: ' En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

La jurisprudencia ha precisado su cómputo, siendo didáctica la STS de 11 de abril de 2018: ' A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que 'el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto' ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos 'aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad' ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )'. Y decimos que no es de aplicación al supuesto de autos por cuanto, siendo cierto todo lo anterior, también lo es que no es posible dejar abierto el plazo de prescripción de forma indefinida, salvo que la relación de nuevas secuelas se presenten con una conexión intensa y directa con el mismo, con un alto nivel de previsibilidad. Pero ello no ha acontecido en el supuesto de autos''.

En la misma línea, la STS de 28 de junio de 2011 (rec. núm. 6372/2009), afirma ' que la realización de controles ambulatorios así como también la elaboración de dictámenes o propuestas de organismos evaluadores a efectos de la declaración de invalidez a efectos laborales no ha de tener incidencia automática a efectos de inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, salvo en aquellos casos en los que esos documentos fijen definitivamente el alcance de lesiones y secuelas, lo que no ha ocurrido en el presente caso. También dijimos que el plazo no puede quedar eternamente abierto, de forma indefinida y al arbitrio de la parte, sino que ha de estarse al momento concreto en el que se determina el alcance de las secuelas, pues existen enfermedades que por su evolución unido a las propias características limitadas de la naturaleza humana van a impedir conocer las consecuencias exactas y definitivas' ( STS de 24 de octubre de 2011 dictada en el recurso de casación nº 4816/2009 ) . En este sentido también Sentencia de 15 de diciembre de 2009, dictada en el recurso de casación nº 1096/2008 , entre otras'.

Asimismo, la STS de 21 de abril de 2016 (rec. núm. 3317/2014 ) precisó que ' A estos efectos no puede tenerse como dies a quo el momento en que se reconoce una minusvalía pues, como señala la Sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 24 de febrero de 2009 (recurso 8524/2004 ) ese tipo de declaración -también en ese caso reconocida por sentencia de un Juzgado de lo Social- 'es una consecuencia, precisamente, de las secuelas previamente establecidas...de manera que la acción para reclamar los perjuicios se podía ejercitar con pleno conocimiento del alcance de los mismos desde que las secuelas quedaron fijadas, de la misma forma que tal determinación del alcance de las secuelas justifica la solicitud de declaración de incapacidad a efectos laborales y no a la inversa''.



QUINTO. - Bajo estas pautas un examen del procedimiento revela a las claras, tomando la fecha más favorable al reclamante, que recibió el alta en el Servicio de Rehabilitación el 25 de febrero de 2016, tras el tratamiento fisioterápico seguido en el que no se objetiva mejoría alguna, persistiendo la misma incapacidad para la movilización, tanto activa como pasiva de la muñeca derecha, de manera que aquélla fecha ha de tomase como referencia para considerar estabilizadas las secuelas (folio 4 del expte.).

Esta estabilización no se ve comprometida por el informe de Cirugía plástica (folio 23 del expte.) emitido el 15 de julio de 2016 a petición del paciente, pues no acredita una derivación hacia patologías autónomas y, lo que es relevante, que no existen datos objetivos de tal novación o adición de las secuelas ya que no pasa de ser un control ordinario sin hallazgos significativos o novedosos en la medida en que no deja de ser mera incidencia o revisión en que nada nuevo aflora que no se supiese sobre la patología, cuyo diagnóstico y secuelas quedaron ya preestablecidas.

Estamos en un escenario de sintomatología similar al apreciado por STS de 11 junio de 2012 (rec.

núm. 2643/2010) ante la pretensión de indemnización por incidencias ulteriores pese a tratarse de ' un mismo resultado lesivo previamente determinado, e insusceptible de reabrir la reclamación por la secuela definitivamente determinada en el momento anterior, aun cuando pueda estar necesitado de seguimiento, tratamiento o revisiones periódicas realizadas con posterioridad' y añadiendo esta sentencia la irrelevancia pues la reclamación va ' referida a unos daños cuya determinación se concretó en un momento dado y desde entonces cuantificables, que aun cuando pueda sufrir alteraciones son previsibles conforme una evolución patológica ya conocida'.

Tampoco la fecha de 24 de febrero de 2017, por la que el INSS reconoce al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con fecha de efectos del día 23 anterior, puede servir, como pretende el recurrente, para entender que las dolencias están estabilizadas y conocerse su alcance definitivo, siendo a partir de esa fecha cuando puede entenderse que estamos ante un estado secuelar susceptible de ser cuantificado, ya que como repetidamente ha sostenido esta Sala, por todas la sentencia de 29 de mayo de 2017, dictada en el P.O. 830/2015, esa declaración de incapacidad ' es una consecuencia, precisamente, de las secuelas previamente establecidas.........de manera que la acción para reclamar los perjuicios se podía ejercitar con pleno conocimiento del alcance de los mismos desde que las secuelas quedaron fijadas, de la misma forma que tal determinación del alcance de las secuelas justifica la solicitud de declaración de incapacidad a efectos laborales y no a la inversa', y ello ' porque las pretensiones de indemnización, distintas de las pretensiones declarativas de incapacidades, tienen dinámica propia y solo se interrumpe el plazo de aquéllas si se plantean ante la Administración competente'. Precisamente, la STS de 4 de abril de 2019 desestimó el recurso de casación 4399/2017 interpuesto contra nuestra referida sentencia, fijando como criterio interpretativo del art.

142.5 de la Ley 30/92 ( 67.1 de la Ley 39/15) que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de un año para el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial por daños físicos o psíquicos se iniciará en la fecha de la curación o de la estabilización, con conocimiento del afectado, de las secuelas, con independencia y al margen de que, con base en esas mismas secuelas, se siga expediente de incapacidad laboral, cualquiera que sea su resultado administrativo o judicial.

En esas condiciones, constando el resultado dañoso tras la estabilización de las secuelas el 25 de febrero de 2016, la presentación de la reclamación de indemnización el 28 de junio de 2017 (folio 1 del expte.) estaba fuera del plazo de inexcusable observancia.

En consecuencia, hemos de confirmar la extemporaneidad de la acción y desestimar el recurso en su integridad sin poder abordar las cuestiones de fondo, por razones lógicas y de economía procesal.



SEXTO. - Procede imponer las costas de este recurso a la parte demandante, conforme a lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, al haber sido desestimadas todas sus pretensiones; si bien conforme permite el apartado cuarto del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 600 euros por cada parte que ha comparecido como codemandada y codemandada respectivamente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto doña María Mercedes Márquez Cabal, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Segundo , contra resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 6 de julio de 2018, dictada en expediente de responsabilidad patrimonial 2017/98, a que el mismo se contrae, que se confirma por ser ajustada a derecho. Con expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente con el límite antes referido y por todos los conceptos.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, previa constitución del preceptivo depósito para recurrir, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal y de estimar que concurre interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.