Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 619/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 579/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0020767
Recurso de Apelación 579/2017
RECURSO DE APELACIÓN 579/2017
SENTENCIA NÚMERO 619/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos de recurso de apelación número 579/2017, interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
MADRID, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada el 4 de abril de 2017 por el
Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento
Abreviado nº 442/2015. Ha sido parte apelada D. Leoncio , representado por la Procurador Sra. Rodríguez
Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 7 de septiembre de 2017, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en apelación estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelado contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 10 de septiembre de 2015 desestimatoria del recurso de alzada deducido frente a la resolución por la que le deniega su solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario solicitada el 24 de febrero de 2015, toda vez que el solicitante tiene antecedentes penales y policiales en España, en aplicación del art. 15.1.b) del RD 240/2007 .

La sentencia apelada anula dicha resolución por entender que en la fecha de la misma no se daban las condiciones precisas a fin de considerar que constituye una amenaza real y grave para el orden público.

La parte apelante sostiene que los antecedentes policiales y penales obrantes en el expediente administrativo hasta fechas incluso posteriores a la de la resolución recurrida revelan que la conducta del apelado es una amenaza actual y grave en los términos legalmente configurados, por lo que debe revocarse la sentencia.

La parte apelada se opone al recurso de apelación deducido de adverso manifestando que la existencia de una condena penal por sí sola no impide conceder el permiso solicitado, así como que no ha sido condenado por los antecedentes policiales y procesos penales en curso.



SEGUNDO.- La resolución de este litigio pasa por poner de relieve el concepto de orden público previsto en el art. 15 del RD 240/2007 , según los criterios que para su definición se han dado por reiterada jurisprudencia, interna y europea, que lo define, en esencia, como amenaza real, actual y suficientemente grave derivada del comportamiento personal.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública» . Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ». El precepto establece, además, en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas» .

El art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero aquí aplicable, refleja con fidelidad ese contenido.

Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11 de diciembre de 2003 , se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

La STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)» . Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general» .

Igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª.



TERCERO.- El apelante, de nacionalidad colombiana, está casado con una ciudadana española y resulta acreditado haber sido condenado por sentencia de 26 de septiembre de 2011 a una pena de prisión de un año por un delito de robo con fuerza en las cosas, que suspendida por dos años, fue remitida de forma definitiva el 18 de marzo de 2014. Asimismo consta, como se refiere en la sentencia apelada, que al tiempo de formularse la solicitud, tenía pendientes dos procedimientos penales por un delito de malos tratos en el ámbito familiar y por lesiones y daños. Además, como reconoce de forma expresa el apelado, ha sido detenido en doce ocasiones en los últimos siete años, por hurto, delito contra la seguridad del tráfico, quebrantamiento de condena, amenazas, conducción bajo la influencia del alcohol y por lesiones y daños.

Pues bien, atendidos los hechos que acabamos de exponer hemos de concluir, acogiéndose así las alegaciones de la parte apelante, que la única conducta delictiva por la que el apelante ha sido condenado y por la que tiene antecedentes penales no revela una conducta personal del interesado que constituya una amenaza actual, real y suficientemente grave requerida a los efectos que nos ocupan, sin que la Administración haya motivado o razonado lo contrario al considerarla por el mero hecho de existir ese antecedente penal. Y respecto al resto de las conductas no pueden ser tomadas en consideración por ser antecedentes policiales de los que se desconoce si dieron o no lugar a condena penal, amén haber sido tenidas en cuenta en la resolución nuevamente por el hecho de existir, sin más razonamiento en relación con la concreta conducta del interesado.



CUARTO.- Las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a tenor de lo establecido en el art. 139.2 y 3 LJCA , son de expresa imposición a la parte apelante, fijándose en la cantidad máxima de 600 euros el importe máximo de los honorarios del letrado de la parte contraria, más los derechos del procurador.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada el 4 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado nº 442/2015, condenando a la parte apelante a abonar las costas procesales causadas en esta segunda instancia hasta el límite fijado en esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0579-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0579-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente Recurso de Apelación 579/2017