Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 619/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 154/2020 de 20 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 154/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA NÚM. 619/2020
Presidenta:
Doña Amparo Iruela Jiménez,
Magistrados
Don Manuel Domingo Zaballos
Don Antonio López Tomás
Don Fernando Hernández Guijarro
En la ciudad de Valencia a veinte de noviembre de dos mil veinte.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, el recurso de apelación tramitado con el núm. de rollo 154/2020, contra el auto dictado
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Elche en la pieza separada de medidas cautelares
del procedimiento abreviado registrado bajo el nº 825//2019. Ha sido parte apelante María representada por
la Procuradora doña Mª Ángeles Montesinos Ripoll y asistida por la Letrada doña Carolina Alonso García y
parte apelada la Subdelegación de Gobierno de Alicante, representada por la Abogacía del estado. Ha sido
ponente el Magistrado don Antonio López Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 10 de octubre de 2019 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Elche dictó auto núm. 357/2019 desestimando la solicitud de adopción de medida cautelar instada por la parte actora.



SEGUNDO.- Por la representación de María se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia. El recurso fue admitido por el Juzgado y se dio traslado del mismo a la representación procesal de la Abogacía del Estado como parte apelada, la cual solicitó se dicte sentencia ajustada a derecho.



TERCERO.- El Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal. Una vez recibidas y formado el correspondiente rollo, tras los trámites pertinentes se dictó providencia señalando votación y fallo para el 28 de octubre de 2020, teniendo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña María interpone recurso de apelación contra el referido auto que deniega la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución del acto recurrido, consistente en la resolución por la que se impone la expulsión de la parte actora el virtud del artículo 53.1.a) de la Ley de extranjería, alegando, en síntesis, que atendiendo a las circunstancias de hecho, como son la familia en su integridad en España, la situación de desarraigo que sufriría, y sobre todo, el perjuicio que se ocasionaría levantando la medida de suspensión, conduce a la conclusión que el mantenimiento de la suspensión es la decisión más idónea.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado se opone considerando que se produce una reiteración de los argumentos expuestos en la demanda y que la parte actora no acredita arraigo, pues no acredita medios lícitos de vida, no existiendo arraigo, ni laboral ni social. En cuanto al arraigo familiar, se indica que no dependen económicamente del recurrente

TERCERO.- Pues bien, así planteada la cuestión, el recurso de apelación debe ser estimado, y ello por los razonamientos que a continuación se exponen. En efecto, con carácter general, respecto de la adopción de medidas cautelares, hay que citar lo resuelto por esta misma Sala y Sección en la Sentencia nº 746/2014, dictada en el recurso 3/2014 de fecha 18 de julio de 2014 :

TERCERO.- Las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídico s de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).



CUARTO.- Aplicando los anteriores postulados al caso analizado, la actora, con la documental obrante en autos, ha acreditado que la ejecución de la resolución recurrida podría causar perjuicios de imposible o difícil reparación. En efecto, el arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, económicos o profesionales puede representar una circunstancia susceptible de ocasionar a los interesados, daños de difícil reparación que, en parte, afectarían a su situación personal. Así, con la documental aportada y las circunstancias personales que se exponen (cursa estudios, su familia se encuentra en nuestro país), la Sala, a los meros efectos de la presente pieza separa de medida cautelar, considera adecuada la suspensión de la ejecución del acto recurrido, pues la salida de la extranjera del territorio español (nacida en 1997) le irrogaría un claro perjuicio, al comprometer la convivencia, lo que puede afectar al principio de protección a la familia, constitucionalmente protegido en el art. 39 de la Constitución.

Recapitulando, se estima el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- En virtud de lo regulado en el art. 139.2 de la Ley precitada Ley 29/1998 , al estimarse el recurso, no ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre costas Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto la representación de María contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Elche en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado registrado bajo el nº 825//2019, el cual se revoca y se deja sin efecto, acordando, en consecuencia, la adopción de medida cautelar consistente en dejar sin efecto la ejecutividad del acto recurrido.

2.- No ha lugar a imponer costas La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA . La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm.

162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada.