Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 62/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 34/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA : 00062/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA
Sentencia Nº: 62/2018
Fecha Sentencia : 02/03/2018
OTROS ASUNTOS CONTENCIOSO
Recurso Nº : 34 / 2017
Ponente Dª. M. Begoña González García
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : FVV
Apercibimiento de cumplimiento de orden de legalización, aguas acuerdo previo, existencia
de arrollo multa coercitiva que se conforma reduciendo su importe por aplicación del principio de
proporcionalidad.
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos a dos de marzo de dos mil dieciocho.
En el recurso contencioso administrativo número 34/2017 interpuesto por Don Ángel Jesús
representado por la procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por la letrado Doña Angélica
Lourdes contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro de fecha 19 de enero de 2016 por
la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 18 de mayo de 2016 por la
que se imponía una multa coercitiva para el cumplimiento del requerimiento contenido en la resolución de la
CHE de 10 de junio de 2014 dictada en el expediente NUM000 que le instaba a la legalización de las obras
efectuadas según informe del Servicio de Control del Dominio Público Hidráulico de 30 de abril de 2014.

Habiendo comparecido como parte demandada la Confederación Hidrográfica del Ebro, representada y
defendida por el Sr. Abogado del Estado, en virtud de la representación y defensa que por ley le corresponde.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el día 4 de abril de 2017 procedente del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Burgos, donde se había interpuesto con fecha 29 de julio de 2016.

Admitido la competencia y a trámite el citado recurso, tras resolver el incidente de nulidad de actuaciones derivado de la previa tramitación del procedimiento, como abreviado, por lo que se había formulado la demanda sin conferir traslado del expediente, se confirió el traslado del mismo al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 28 de julio de 2017, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando la demanda se declaren nulas las resoluciones impugnadas, declarando nulo el requerimiento a que las mismas hacen referencia y la sanción impuesta o subsidiariamente se declare legalizada la obra o se rebaje la sanción a la cantidad de 100 euros, y, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la Administración demandada quien contestó a la misma por medio de escrito de fecha 20 de septiembre de 2017, solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso administrativo con condena en costas a la parte demandante.



TERCERO.- Una vez dictado Decreto de fijación de cuantía y verificado el trámite de prueba, evacuaron las partes sus respectivos escritos de conclusiones, quedando los autos conclusos para sentencia, habiéndose señalado el día uno de marzo de dos mil dieciocho para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Begoña González García, Magistrado de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso jurisdiccional a la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro de fecha 19 de enero de 2016, dicha resolución que obra al folio 104 del expediente administrativo impone al recurrente una multa coercitiva de 1000 euros por el incumplimiento del requerimiento contenido en la resolución de 10 de junio de 2014, dictada en el expediente de referencia NUM000 que instaba la legalización de las obras efectuadas según el informe del Servicio de Control del Dominio Público Hidráulico de 30 de abril de 2014.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición que obra al folio 115 del expediente administrativo, documento 17, que fue desestimado mediante la resolución de 18 de mayo de 2016 que obra al documento 18 y que constituye el objeto del presente recurso, resoluciones que se acompañan como documentos nº6 y 7 de la demanda interpuesta ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo.

Frente a dichas resoluciones se alza el ahora recurrente invocando como fundamentos de derecho de su pretensión impugnatoria, que la primera cuestión que se plantea es si existe o no el arroyo sobre el que la Confederación Hidrográfica del Ebro manifiesta que se han realizado obras, dado que su inexistencia determina claramente la inexistencia de cualquier infracción, al afectar a terrenos privados.

Que el supuesto cauce surge por obrar humano y no es fruto de la naturaleza, pues la finca procede de un expediente de concentración parcelaria y de haber existido algún arroyo, este aparecería marcado, cosa que no ocurre ni en el plano del actual catastro, ni siquiera en el del Instituto Geográfico Nacional, por lo que si no existe arroyo, cualquier obra que realice el recurrente en su propiedad, siempre que no contravenga las leyes, es legítima en aplicación del artículo 348 del Código civil , máxime con el perjuicio que para el cultivo supone la creación artificial de ese supuesto arroyo, reiterando que el supuesto arroyo que se denomina innominado, no existe en realidad, ni en titulación alguna, siendo el único argumento la existencia de un paso por debajo de la vía férrea, que es de saneamiento de la misma y no el paso de ningún arroyo, como resulta del informe pericial aportado. Y que la propia Junta de Castilla y León, como resulta del documento nº. 8, reconoce que no existe arroyo en la finca.

Se invoca la prescripción de la infracción supuestamente cometida y como consecuencia de ello de los dos requerimientos efectuados al recurrente para que solicitara la legalización del entubado realizado.

La supuesta infracción se había declarado caducada en el expediente en el que recaen las resoluciones recurridas, caducidad por transcurso del plazo para dictar resolución, pero es claro que la obra se había realizado ya en el año 2003, pues la denuncia se produce en el 2003 y el primer expediente es del año 2003, tal y como se acredita con la propuesta de resolución que como doc. nº. 4 de la demanda, por lo que a fecha de 10 de junio de 2014 del primer requerimiento, la infracción había prescrito, dado que no se había vuelto a realizar nada desde el año 2003, habiendo transcurrido mucho más de 6 meses, por lo que sería de aplicación el artículo 132 de la Ley 30/1992 que establece un plazo de seis meses para la prescripción.

Si la infracción se encuentra prescrita, lo mismo ocurre con el requerimiento, como señala la sentencia del TSJ Castilla y León de Burgos, Sala de lo Contencioso- administrativo de 13 de noviembre de 2015 y que se requiere al recurrente, no para reponer al estado anterior, que estaría también prescrito, sino para legalizar las actuaciones efectuadas, lo que acredita que ningún daño se ha producido.

Y que desde la fecha del primer requerimiento, también existiría la caducidad por transcurso del plazo de 6 meses, citando al respecto la sentencia TSJ Comunidad Valenciana de 6 de marzo de 2015 .

Y sobre el caso de existir el arroyo, si el mismo es privado o público, para determinarlo habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 5.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas y 408 del Código Civil , y el artículo 116.3.d) de la Ley de Aguas requiere como requisito necesario la afectación de cauces públicos, algo que no ocurre en este supuesto al tratarse de aguas residuales ocasionales y discurrir por terreno privado.

Y si se considere la existencia del arroyo, la actuación había sido ya legalizada al realizar la solicitud en el año 2003, ante el inicio del primer expediente, solicitud que no se resolvió, por lo que se habría concedido la solicitud por silencio administrativo, solicitud que no se realizó por reconocer existencia de arroyo alguno, sino con el fin de evitar tener problemas.

Subsidiariamente, se invoca que existe desproporción de la sanción, ya que se impone una sanción de 1000 euros que supone el 10 % de la sanción máxima establecida para las infracciones leves y, si bien es cierto que se cumple con lo establecido en el artículo 324 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , también lo es que resulta desproporcionada, al proponerse en el expediente sancionador una multa de 1000 euros, como aparece del doc. nº. 7, por lo que si la sanción iba a ser de 1000 euros, el 10 % serían 100 euros y no la misma cuantía de la sanción por infracción propuesta, por lo que es de aplicación el principio de proporcionalidad, que en el presente caso no se ha aplicado.



SEGUNDO.- A dicho recurso se opone la Administración demandada, invocando tras recoger los antecedentes que obran en el expediente administrativo, que concurre la causa de inadmisibilidad por acto firme y consentido, ya que el acto objeto del recurso se basa en un acto previo que es la resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 10 de junio de 2014 que acuerda requerir a Don Ángel Jesús para que en el plazo de 3 meses proceda a solicitar la legalización de las actuaciones que se han realizado en su finca, resolución que no fue objeto de recurso.

En dicha resolución se acredita tanto la existencia de cauce, en base al informe de fecha de 30 de abril de 2014 del Servicio de Control del Dominio Público Hidráulico, como la invasión y ocupación de un tramo del dominio público hidráulico, por la existencia de una denuncia del Servicio de Policía de Cauces.

Lo que no ha sido discutida por la actora, por lo que se invoca el artículo 28 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por lo que la multa coercitiva no es más que un acto que reproduce el requerimiento que no fue recurrido en tiempo y forma, dicha multa coercitiva no es impugnable autónomamente basándose en los motivos que permitirían recurrir la resolución que ordena la reposición de las cosas a su estado primitivo.

Por lo que, no es admisible el recurso porque reproduce otro acto definitivo y firme, además confirma un acto que no fue recurrido en tiempo y forma.

Y se invoca la ausencia de carácter sancionador de la multa coercitiva, ya que para el caso de se admitiera el recurso, se invoca la ausencia de carácter sancionador de la multa coercitiva, dada la normativa que se invoca en la contestación a la demanda y que sobre esta cuestión ya se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en su Sala de Burgos, en la Sentencia núm. 395/2000 de 18 diciembre , en su Fundamento Jurídico cuarto, sin que pueda confundirse la naturaleza de las multas coercitivas, como medio de ejecución forzosa de actos administrativos, con las multas constitutivas de sanción, en el ámbito de las potestades sancionadoras de las administraciones públicas, por lo que no puede invocarse la prescripción de la sanción, para entender que la multa coercitiva ha prescrito.

Por lo que deben desestimarse las alegaciones efectuadas en el escrito de complemento de la demanda, donde se dice que si no existe arroyo y que no tiene competencia la Confederación para imponer sanción de tipo alguno, ya que queda constatado que una multa coercitiva no es ninguna sanción, a pesar de las alegaciones vertidas de contrario.

Y que en este caso, la multa coercitiva se impuso para que la parte actora procediera a solicitar la legalización de unas actuaciones que afectan al dominio público hidráulico, por lo que la resolución impugnada no es una sanción, sino una resolución que dicta la Confederación Hidrográfica en el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas sobre el dominio público hidráulico del Estado, del cual forman parte las corrientes de agua que atraviesan más de una finca.

Por lo que las alegaciones relativas a la prescripción carecen de fundamento, ya que conforme el artículo 99.2 de la Ley 30/1992 la independencia de la sanción, conlleva que la prescripción de una eventual sanción no le afecte.

Que la finalidad de la multa coercitiva no es otra que asegurar el cumplimiento de la resolución que se ha dictado previamente, en este caso la resolución que ordenaba la regularización de las actuaciones realizadas sobre el dominio público y como no se llevaron a cabo dichas actividades, una vez que una resolución administrativa declaró la caducidad del expediente sancionador y requirió la legalización de las obras en el plazo de tres meses, se impuso la multa coercitiva previo requerimiento a la Administración.

Como consecuencia de la ausencia de carácter sancionador de la multa coercitiva y siendo una forma de apercibir para el cumplimiento de una obligación creada por una resolución administrativa, no puede invocarse el principio de proporcionalidad que rige en materia sancionadora, ya que la multa coercitiva puede imponerse en la cuantía que las Leyes autoricen, en este caso, el Real Decreto Legislativo 1/2001, que en su artículo 119 establece como límite máximo un 10 por cien de la sanción máxima fijada para la infracción cometida.

Finalmente se invoca el carácter demanial del cauce que ha sido objeto de las operaciones y por ello es necesario solicitar la autorización para llevar a cabo las actuaciones que sobre el mismo se han realizado, dado que conforme la regulación del dominio público hidráulico del Estado que se contiene en el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, en su artículo 2 , en el presente caso, tal y como consta en los informes y en las fotografías aportadas al expediente, se constata la existencia de un cauce de una corriente, como resulta del informe de 30 de abril de 2014, del que aparece que existe un cauce que atraviesa la finca procedente de otra finca, por lo que cualquiera de las actuaciones que se realicen sobre el mismo, deben sujetarse al régimen establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2001.

En las fotografías recogidas en los folios 8 a 11 del expediente se puede observar la existencia de un cauce. En la página 2 del complemento de la demanda la parte actora admite la existencia de un cauce, de corrientes naturales continuas o discontinuas, por lo que ello determina la necesidad de obtener autorización, con independencia de que se trate de un cauce público o privado.

Sí el cauce recibe cantidades que provienen de zonas más altas es un cauce natural, con independencia de que se canalicen las pretendidas aguas fecales, el cauce siempre portará aguas.

Y el propio informe efectuado por el perito de parte también admite la existencia de un cauce que porta aguas naturales, cuando dice en su página IV, que admite como hecho cierto que bajo la vía férrea existe un drenaje con el fin de sanear humedades y evitar perjuicios a la vía férrea por las humedades, lo que supone admitir que en la finca que se ubica al este de la vía férrea se acumulan humedades y que estas humedades son de tal entidad que pueden perjudicar a la vía férrea, además, también admite que son anteriores a la concentración parcelaria, lo que contradice el resto de apreciaciones vertidas por el perito en su informe.

Y como consecuencia de la existencia de un cauce, se denomine arroyo o de otro modo y la realización de actuaciones de desvío del mismo por la parte actora, es necesario que proceda a la regularización de esas actuaciones, tal y como fue requerida.

Incluso para el caso de considerarse que se trata de un cauce privado, no podrían llevarse a cabo actuaciones dirigidas a variar el curso natural de las aguas, sin una autorización como puede desprenderse de una interpretación, contrario sensu, del artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001 .

La parte actora invoca que las obras están amparadas en una pretendida autorización efectuada en 2003, pero como consta en el informe del Agente Medioambiental situado en el folio 2 del expediente administrativo la Confederación no autorizó a desviar el cauce.

Y que debe tenerse en cuenta que la Ley 30/1992, vigente en el momento en que la parte actora presentó su solicitud de autorización, otorgaba carácter desestimatorio al silencio administrativo, en las solicitudes relativas a transferencias al interesado de facultades relativas al dominio público, al amparo del artículo 43.2 , por lo que como quiera que la legalización de obras para entubar el dominio público hidráulico es un acto que transfiere al interesado facultades relativas al dominio público, dicha solicitud debe entenderse desestimada por silencio administrativo.

Sin que la parte actora aporte ningún documento que pruebe la concesión de esa pretendida autorización en el año 2003.

El único documento que aporta relativo al año 2003 es una propuesta de resolución sancionadora fechada en 2004 como documento 5 de la demanda relativa a un expediente iniciado en 2003.

Y que en lo que respecta a la carga de la prueba, le corresponde a la parte actora probar la certeza de aquellos hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda al amparo del artículo 217 de la Ley 1/2000 , por lo que como se pretende que se declare legalizada la obra, debería aportar la resolución que autorice la realización de dichas obras, dicha falta de aportación de dicha resolución únicamente pueda suponer que dicho hecho quede sin probar y por tanto que se considere que las actuaciones sobre el dominio público hidráulico no han sido autorizadas.

Por lo que la resolución es ajustada a Derecho y además, debe reponerse las cosas a su estado primitivo, sin perjuicio de las acciones civiles que los propietarios de los predios superiores puedan ejercer al amparo del artículo 552 del Código civil .



TERCERO.- Y a la vista de las alegaciones de las partes, se hace necesario partir del expediente administrativo y de lo que constituye el objeto de impugnación en este recurso, ya que como resulta del contenido de la resolución objeto del presente recurso jurisdiccional, el mismo no es otro que la resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro de fecha 19 de enero de 2016, que obra al folio 104 del expediente administrativo, por la que se impone al recurrente una multa coercitiva de 1000 euros por el incumplimiento del requerimiento contenido en la resolución de 10 de junio de 2014, dictada en el expediente de referencia NUM000 que instaba la legalización de las obras efectuadas, según el informe del Servicio de Control del Dominio Público Hidráulico de 30 de abril de 2014.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición que obra al folio 115 del expediente administrativo, documento 17, que fue desestimado mediante la resolución de 18 de mayo de 2016, por lo que como resulta del contenido de la resolución inicialmente impugnada en reposición, no se esta sancionando al recurrente por la ocupación o desvió de un cauce, sino imponiendo una multa coercitiva por el incumplimiento de un requerimiento contenido en la resolución de 10 de junio de 2014, que según resulta del expediente administrativo, no consta que la misma fuera impugnada por la que devino firme y consentida, de ahí que el Abogado del Estado invoque la inadmisibilidad del recurso, en los fundamentos de la contestación aun cuando no así en el suplico de la misma, pero lo cierto es que no se puede con ocasión de la impugnación de la multa coercitiva por el incumplimiento de un requerimiento de legalización, cuestionar el mismo, dado que dicho requerimiento aparece al folio 77 al 91 del expediente administrativo, documento nº10 del mismo, ya que si bien en dicha resolución se acordaba la declaración de la caducidad del procedimiento sancionador incoado contra el ahora recurrente con el número de referencia 2012-D-1111 procediendo al archivo del mismo, se acordaba igualmente el requerimiento a Don Ángel Jesús para que en el plazo de tres meses procediera a solicitar la legalización de las actuaciones que había efectuado, en los términos indicados por el Servicio de Control del Dominio Público de 30 de abril de 2014, resolución que aparece notificada debidamente constando el acuse de recibo al folio 91 del expediente administrativo, si bien no fue impugnada, ni cuestionada por el recurrente, como tampoco y pese al informe obrante al folio 92 donde consta el informe del Agente Medioambiental donde se indica que a fecha de 31 de octubre de 2014 no se ha solicitado la legalización de las actuaciones, ni se ha repuesto el cauce a su estado original, informe al que se acompaña una foto del tramo del arroyo desviado, tomada en dicha fecha, al folio 93 aparece el documento 12 donde consta un apercibimiento de multa coercitiva por no haber dado cumplimiento a lo acordado en la resolución de 10 de junio de 2014, también debidamente notificado al folio 96, solo en ese momento el recurrente presenta un escrito de fecha 20 de julio de 2015 al folio 99 documento 13, donde niega la existencia del arroyo, reconociendo implícitamente no haber realizado los tramites de legalización, por lo que se procedió a la resolución de imposición de multa coercitiva de fecha 19 de enero de 2016, que recurrida en reposición fue confirmada por la resolucion de 18 de mayo de 2016 objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, por lo que llegados a este punto procede indicar que le asiste la razón al Abogado del Estado cuando afirma que la imposición de la multa coercitiva es consecuencia de una resolución que acordaba el requerimiento de legalización y que no fue impugnada por el actor, deviniendo firme y consentida, lo que haría de suyo innecesario entrar a examinar cualquier argumento del recurrente relativo a la existencia o no del cauce, ya que como precisa nuestra Sala homónima de Valladolid, Sala de lo Contencioso-Administrativo de este mismo TSJ en su sentencia su sección 1ª, de 28 de abril de 2016, nº 650/2016, rec. 1348/2014, en la que se concluye que:

SEGUNDO.- Procede, en primer lugar, rechazar la causa de inadmisibilidad invocada por la Administración demandada puesto que la multa coercitiva no es un acto reproducción de otro anterior firme, sino uno de los medios de ejecución forzosa de que dispone la Administración - art. 96.1.apartado c de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) - para la ejecución de determinados actos ( art. 99 de la misma Ley 30/1992 ); en este, caso para que se cumpla la obligación impuesta en una resolución sancionadora, esta sí firme. Es por ello impugnable si lo que se cuestiona no es el acto que se pretende ejecutar sino la legalidad del acto de ejecución por motivos distintos y ajenos al acto originario, alegando, por ejemplo, que ya se ha procedido a la ejecución voluntaria del acto, que no ha transcurrido el plazo concedido para ello o que resulta desproporcionado.

En el presente caso nada se alega por la recurrente que tenga que ver con la legalidad del acto de ejecución de que se trata; se cuestiona la obligación impuesta en una resolución firme, que ya es inatacable; no se acredita que se haya cumplido la obligación de reponer las cosas a su estado anterior ni que se pueda legalizar la obra y haya sido por ello autorizada, ni tampoco se discute la proporcionalidad de la multa coercitiva, sino la de la obligación impuesta, que queda por lo dicho fuera del objeto de este recurso.

Y en parecidos términos la sentencia de TSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec.

1ª, sentencia de 13 de junio de 2016, nº 254/2016, recurso 61/2015 , en la que igualmente se razona que: Pues bien, la mera lectura del escrito de recurso administrativo evidencia que no se formula motivo impugnatorio dirigido a combatir estrictamente los fundamentos fáctico y jurídico de la multa coercitiva, esto es, el incumplimiento de la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo establecida en la resolución sancionadora, y la aplicación de los artículos 99.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , 111 de la Ley de Aguas y 324 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico ; a salvo de la prescripción de la 'sanción' en base a lo dispuesto en el artículo 132.3 de la Ley 30/1992 no aplicable a la obligación concernida en la resolución objeto de recuso, sujeta al plazo de prescripción de 15 años previsto en el artículo 327 del Reglamento 894/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de Dominio Público Hidráulico.

E igualmente la sentencia del TSJ de Asturias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 10 de noviembre de 2014, nº 894/2014, recurso 891/2013 : A ello tenemos que decir que siendo cierto que la resolución impugnada no hace referencia alguna a la supuesta caducidad del expediente sancionador y del título de ejecución, no es menos cierto que en la misma se hace expresa referencia a que la multa coercitiva debe ser diferenciada de las sanciones administrativas, y que constituye un medio para asegurar la ejecución de un acto previo ordenado por la Administración, de cuanto resulta necesariamente que no precisa de expediente sancionador alguno que pueda estimarse caducado por el transcurso del tiempo, y que la caducidad del título ejecutivo vendría dado por el plazo de prescripción de la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo, establecido en quince años por el artículo 327.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril EDL 1986/10061, por lo que, en tanto no prescriba la obligación de reponer la Administración está facultada para exigir su cumplimiento por los medios coercitivos a su disposición y de cuya imposición ya se le advertía en la resolución dictada el 23 de julio de 2003.

Pero no obstante todo la anterior doctrina jurisprudencial, que conllevaría sin más la desestimación del recurso, se ha de indicar en aras a la tutela judicial efectiva del recurrente, sobre los argumentos vertidos por el mismo en su demanda, que por un lado y pese a las pruebas aportadas por el mismo, su examen no permite concluir como el postula afirmando la inexistencia del cauce, dado que es evidente no solo de las fotografías que obran en el expediente administrativo, el informe de 1 de marzo de 2013 y del informe al folio 75 a 76 de fecha 30 de abril de 2014 del Ingeniero de Caminos del Servicio de Control de la DPH, donde se reitera que la existencia del cauce queda constatada por el hecho incontestable de la obra de drenaje transversal bajo la plataforma ferroviaria, que drena los caudales tributarios del Rio Nela que constituye un cauce público hasta su desembocadura a través de la finca nº75 del polígono 29 de Pradolamata, siendo por tanto evidente de todo lo actuado, incluida la prueba pericial practicada a instancias del recurrente, que sí el cauce recibe aguas que provienen de zonas más altas es un cauce natural, con independencia de que también reciba aguas fecales procedentes de fosas sépticas existentes en la zona, reconocimiento de la zanja y zona entubada y de la obra de drenaje en la antigua vía de ferrocarril, que viene a corroborar la existencia de un cauce que porta aguas naturales, con independencia de que no obre reconocido en la escritura de propiedad, ni en el Mapa Topográfico Nacional, dado que conforme concluye la sentencia del TSJ de Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo de 30 de noviembre de 2017, nº 469/2017 y dictada en el recurso 4191/2015 , proceda considerar la existencia de dicho cauce público innominado: Conforme dispone el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, en su artículo 5, '1 . Son de dominio privado los cauces por los que ocasionalmente discurran aguas pluviales en tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de dominio particular.

2. El dominio privado de estos cauces no autoriza para hacer en ellos labores ni construir obras que puedan hacer variar el curso natural de las aguas o alterar su calidad en perjuicio del interés público o de tercero, o cuya destrucción por la fuerza de las avenidas pueda ocasionar daños a personas o cosas'.

Fueron realizadas varias visitas por los técnicos, que constatan que las aguas encauzadas por la parte recurrente brotan de un manantial y discurren permanentemente y no de forma ocasional -folios 36 y siguientes del expediente administrativo-, y que no había llovido. La instancia que presentó en su día la interesada señalaba que era para llevar a cabo la labor de encauzamiento de un arroyo para evitar desbordamientos.

En la fotos aéreas se observa la vegetación y una corriente superficial continua natural de agua y no aguas pluviales.

No es aceptable la interpretación de la parte demandante conforme a la cual la naturaleza pública o privada del cauce dependería del carácter público o privado no de las aguas sino del terreno por el que discurren y que en este caso es un cauce privado porque empieza y termina en finca de su propiedad.

Conforme resulta del TRLA, el carácter público o privado del cauce depende del origen, pluvial o no, de las aguas. Dispone el artículo 2: 'Constituyen el dominio público hidráulico del Estado, con las salvedades expresamente establecidas en esta Ley: ...

b) Los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas.

...'.

con respecto a la multa coercitiva, procede su imposición por aplicación de lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 96 y 99, y artículo 119 del TRLA. Simplemente su imposición es consecuencia del incumplimiento de la orden de reposición de la legalidad, y salvo que no procediera esta última, no se ofrece ningún argumento por el que no procediera el acudir a las multas coercitivas en ejecución.

Por lo que procede por todo ello la desestimación del presente recurso, ya que no cabe sino indicar que incluso en sus alegaciones de fecha 27 de julio de 2017 y realizadas tras el traslado conferido por el Auto de esta Sala de 20 de junio de 2017 , el recurrente reconoce abiertamente que no es lógico imponer una multa por no presentar proyecto de legalización de un pequeño entubamiento, con lo que viene a admitir de forma implícita que no lo había solicitado, entubamiento que no sería necesario, sino hubiera un curso de agua, desconociendo además con sus afirmaciones, que existen obras susceptibles de autorización, como es el caso y que dicha obligación de legalización le vino impuesta en virtud de una resolución que es firme, por consentida, además de que estamos ante un supuesto que es susceptible de autorización, como resulta del artículo 72 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , sin perjuicio de que dichas actuaciones llevadas a cabo sin autorización integren la infracción conforme establece el artículo 315 d) del mismo, procediendo por todo ello la desestimación de los referidos motivos impugnatorios, ya que no puede invocarse la caducidad del expediente para la imposición de la multa coercitiva invocando la sentencia del TJS de la Comunidad Valenciana de 6 de marzo de 2015 dictada en el recurso 402/2011 , que se refiere a un supuesto absolutamente distinto al que nos ocupa, al tratarse en la misma de dos procedimientos incoados, sancionador por infracción urbanística y de restauración de la legalidad urbanística, con una normativa específica en dicha comunidad, como igualmente ocurre respecto al supuesto que también se invocaba por el recurrente, relativo a la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2015 dictada en el recurso 89/2014 , que se refería a uno caso muy específico de requerimientos como consecuencia de la declaración de prescripción de la infracción impuesta y relativos a la apertura de portones que dan continuidad a las zonas de servidumbre de ambas márgenes del cauce, debiendo retranquear hasta los 5 m el vallado cinegético instalado en su parte final del cauce, sin perjuicio de que además en dicha sentencia expresamente se concluía que sin perjuicio de que se pudiera incoar otro procedimiento por otro tipo de infracción o para recuperar el dominio o las zonas de servidumbre la Administración, por lo que tampoco avala la tesis del recurrente.



CUARTO.- De forma subsidiaria se suscita la desproporción del importe de la multa coercitiva que se impone al recurrente y así la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable por razones temporales, contemplaba en sus artículos 96 y 99 respectivamente, que la ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios: a) Apremio sobre el patrimonio.

b) Ejecución subsidiaria. c) Multa coercitiva . d) Compulsión sobre las personas.

2. Si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual.

Y en el 99. 1, que cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, las Administraciones Públicas pueden, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas , reiteradas por lapsos de tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos: a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre la persona del obligado. b) Actos en que, procediendo la compulsión, la Administración no la estimara conveniente. c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.

2. La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas.

Y si bien dicho carácter independiente por no tratarse de una manifestación de la potestad sancionadora, sino de un medio o instrumento para lograr la ejecutividad de los actos administrativos, no permite aplicar el criterio de proporcionalidad derivado de los principios propios del ámbito sancionador, ello no excluye que las multas coercitivas hayan de cumplir con la proporcionalidad que exige no los principios propios del derecho sancionador, sino de los que derivan de sus propias normas de cobertura, dado que el propio artículo 96 se refiere de forma expresas a dicho principio de proporcionalidad a la hora de cuantificarla, en este caso, operando siempre como límite máximo, no el 10% de la sanción que en su caso se hubiera impuesto al interesado, sino el 10% de la sanción máxima fijada para la infracción cometida y si bien en este supuesto dicha limitación cuantitativa se ha cumplido, como se viene a reconocer en la demanda, también lo es que ha de tenerse en cuenta el contenido de los informes obrantes en el expediente y específicamente el de 30 de abril de 2014 origen próximo de la actuación que nos ocupa y en donde se indicaba que el cauce ostentaba muy escasa entidad, que la rectificación del cauce mejora en planta las condiciones naturales del arroyo, sin embargo adolece de falta de profundidad o exceso de cota en su inicio y que no se apreciaban daños significativos al dominio público hidráulico, por la escasa entidad del cauce, lo que ha de conducir en el presente caso a apreciar dicha falta de proporcionalidad debiendo reducirse la multa impuesta en un 50% de su importe, ya que con dicha cuantía esta Sala considera que cumple con el principio de proporcionalidad al tiempo que con la finalidad que le es propia de impetrar o lograr la ejecutividad y cumplimiento de resoluciones firmes de la Administración.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y al estimarse parcialmente el presente recurso no procede imponer las costas procesales del mismo a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso 34/2017 interpuesto por Don Ángel Jesús representado por la procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por la letrado Doña Angélica Lourdes contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro de fecha 19 de enero de 2016 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 18 de mayo de 2016 por la que se imponía una multa coercitiva para el cumplimiento del requerimiento contenido en la resolución de la CHE de 10 de junio de 2014 dictada en el expediente NUM000 que le instaba a la legalización de las obras efectuadas según informe del Servicio de Control del Dominio Público Hidráulico de 30 de abril de 2014.

Y en virtud de dicha estimación parcial se declara la conformidad a derecho de la resolución impugnada si bien declarando en su lugar que la cuantía económica de la multa coercitiva impuesta al recurrente debe ser la de 500 euros. Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015 de 21 de julio y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.