Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 62/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 736/2017 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 62/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. ORDINARIO Nº 736/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a 21 de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 736/2017,
interpuesto por la Junta de Andalucía, contra la resolución dictada el 27 de Julio de 2017, por el Tribunal
Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) siendo parte demandada la Agencia Estatal de
la Administración Tributaria, asistida por la Abogada el Estado Dª Belén Moreno Santana, se ha dictado en
nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. FERNANDO
DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: La Junta de Andalucía, representada y asistida por el letrado D. José Manuel delgado Utrera, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 27 de Julio de 2016, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra la liquidación nº 0102292464901, por importe de 15.173,67 euros registrándose con el número de orden 736/2017.



SEGUNDO : Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 2 de Abril de 2018, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico que se anulase y dejase sin efecto la resolución recurrida y la liquidación de la que trae causa.



TERCERO : De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada, personada en la actuaciones, que procedió a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso. La 'entidad Retama Real Estate S.A.', no se persono en el procedimiento.



CUARTO : Practicada la prueba interesada y admitida, pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de Diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el 27 de Julio de 2017, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que estimó parcialmente el recurso presentado ante él por la entidad 'Retama Real Estate S.A.', contra la liquidación antes mencionada, es ajustada o no a derecho, entendiendo la citada parte que no lo es y ello por cuanto que, disponiéndose en el art 25.3.b) del R.D. Legislativo 1/2009 le necesidad de que, para tener derecho a la aplicación del tipo del 2% en la adquisición de una vivienda, de hacer constar en el documento en el que se formalice la transmisión de que el bien adquirido se incorpora al activo circulante, y aun cuando es lo cierto que para el supuesto de que dicha adquisición se lleve a cabo en subasta judicial, no se establece un determinado plazo en el que el adquirente deba de efectuar dicha manifestación, ello no comporta que pueda hacerse en cualquier momento, sino que viene sujeta a un limite temporal, que no debe ser otro que cuando el documento judicial se presenta ante el órgano gestor, como así lo ha declarado la Sala en la sentencia dictada, entre otra el 30 de Octubre de 2015 , por todo lo cual, intereso el dictado de una sentencia estimatoria del recurso, y para el supuesto de que no se estimase no se condenas a la recurrente al pago de las costas procesales.

A dichos motivos se opuso la parte demandada, asistida por la Abogacía del Estado, que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesó la desestimación del recurso.



SEGUNDO : La pretensión de la parte recurrente ha de ser acogida, ha de ser estimada y ello por cuanto que si bien es cierto que las secciones d esta Sala han mantenido criterios dispares a la hora de resolver cuestiones idéntica a la actualmente controvertida - disparidad hoy desaparecida al haberse acodado en pleno un criterio uniforme que no es sino el mantenido por esta sección -- pues en síntesis el tema debatendi en todas ellas no era otro que el determinar si para cuando la adquisición de una vivienda en subasta judicial el adquirente, para poder beneficiarse del tipo impositivo del 2%, había un límite temporal para manifestar que la adquisición era para incorporar el inmueble adquirido al activo circulante, al no serlo menos que esta sección de siempre ha compartido la tesis que sostiene la recurrente, no puede sino reproducirse lo resuelto en la sentencia dictada el 18 de Diciembre de 2017,en el recurso 179/2015 , en la que estableció que 'Entrando ya en el fondo del asunto, pretende la actora hacerse aplicar el tipo impositivo reducido del 2% del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, que viene fijado por el artículo 25 del Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre , por estar la vivienda adquirida en la operación gravada destinada a su posterior reventa. A tales efectos, entiende la parte actora que cumple de forma fehaciente con los requisitos establecidos en la normativa tributaria para la aplicación del citado tipo impositivo bonificado, tal como se acreditó ante la propia Oficina Liquidadora actuante y ante el TEAR de Andalucía.

Para resolver dicha cuestión, acudimos con carácter previo a la sentencia dictada por este Tribunal de fecha 22 de mayo de 2013 (rec. 227/2010 ), en la que ya indicábamos que la aplicación de un tipo reducido a los profesionales del sector inmobiliario exige el cumplimiento de un determinado catálogo de requisitos previstos en el apartado primero del art. 25 del D. Leg 1/2009, antes art. 12 de la Ley 10/2002 , que prescribe que la vivienda adquirida por un profesional inmobiliario a efectos de reventa deberá cumplir con los siguientes requisitos: a) Que la persona física o jurídica adquirente incorpore esta vivienda a su activo circulante. b) Que la vivienda adquirida sea objeto de transmisión dentro de los dos años siguientes a su adquisición con entrega de la posesión de la misma, y siempre que esta transmisión esté sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Cuestión distinta es la relativa a la acreditación de las condiciones precisas para beneficiarse de este tipo reducido, en este punto el artículo 25.3 del Decreto legislativo 1/2009 , que aprueba el texto refundido de la Ley en materia de impuestos cedidos a la Junta de Andalucía, previene que la acreditación del cumplimiento de los requisitos necesarios para la aplicación del tipo de gravamen reducido previsto en el apartado 1 del presente artículo se efectuará de acuerdo con las siguientes normas: a) La circunstancia de ser un sujeto pasivo al que resultan aplicables las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario se acreditará mediante certificación de encontrarse en situación de alta en el epígrafe correspondiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. Dicha certificación deberá presentarse junto con la autoliquidación del impuesto y podrá sustituirse por la inscripción en el censo correspondiente de la Consejería de Economía y Hacienda.

b) La circunstancia prevista en el párrafo a) del apartado 1 de este artículo requerirá que el sujeto pasivo haga constar en el documento que formalice la transmisión su intención de incorporar el inmueble a su activo circulante. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la comprobación administrativa que pueda efectuarse.

c) El cumplimiento del requisito previsto en el párrafo b) del apartado 1 de este artículo se entenderá cumplido con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

En nuestro caso la problemática se suscita en torno a la acreditación del requisito de la incorporación de la finca adquirida al activo circulante de la compañía actora.

Como quiera que la adquisición se verificó por medio de adjudicación en el marco de un proceso de ejecución judicial, no quedó constancia de la intención de efectuar dicha incorporación al activo circulante de la sociedad en documento público alguno. Para estos supuestos la instrucción 2/2003, de 17 de febrero de la Dirección General de Tributos, contemplaba la alternativa de efectuar una declaración ante el funcionario en el momento de presentar la autoliquidación o bien acompañar una declaración jurada al impreso de la autoliquidación, al efecto de revelar el destino del inmueble y su inmediata incorporación al activo circulante de la mercantil.

En el caso de autos, y tal como acertadamente señalan las Administraciones demandadas, resulta evidente el incumplimiento del requisito referenciado, pues si bien es cierto que en el trámite de alegaciones (folio 50 a 106 del expediente administrativo) la entidad actora manifestó su propósito o intención de incorporar el inmueble en cuestión, adquirido mediante auto de adjudicación judicial por subasta, a su activo circulante, no lo es menos que dicha manifestación no fue realizada, sino en el trámite de alegaciones a la propuesta de liquidación complementaria, y no, como exige expresamente el precepto ya invocado, en el documento que se formalice la transmisión, en atención a la interpretación literal de las normas, consagrada en el artículo 3 de nuestro Código Civil . Pues resulta claro que nada impidió que la actora manifestase, al tiempo de formular su oferta, ante el Juzgado que se tramitaba las actuaciones, que la adquisición iría destinada a incorporar el inmueble a su activo circulante. De esta forma, no se ha cumplido con el requisito previsto en el citado artículo 12 de la Ley 10/2002 (actualmente artículo 25 del Decreto Legislativo 1/2009 ), pues la intención de la entidad de destinar a su activo circulante el bien inmueble adquirido por subasta, en virtud de auto de adjudicación, no se hizo constar en el documento que se formalizó dicha transmisión. Por tanto, ante el incumplimiento de uno de los requisitos exigidos, no es posible la aplicación, tal como pretende la parte actora, del tipo impositivo reducido.

Por último, añadir que el requisito esgrimido por la Administración para la denegación de la aplicación del tipo reducido no se puede configurar como un requisito formal, sino como un requisito sustancial, cuyo incumplimiento implica la denegación de la aplicación del citado tipo. Pues es preciso tener en cuenta que este tipo reducido, en cuanto que medida de fomento económico de una determinada actividad empresarial, representa una excepción al régimen general de tributación, por lo que se debe ser exigente en el modo de cumplimentar la prueba del agotamiento de los requisitos subjetivos y objetivos que permiten la aplicación de la medida excepcional. Por tanto, entendemos que dicho requisito formal, indudablemente ha de ser cumplido, teniendo en cuenta que la obtención de todo beneficio fiscal se encuentra condicionada al cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que taxativamente establezca su regulación legal. De esta forma, el cumplimiento de los requisitos formales, en contra de lo defendido por la parte actora, en el ámbito del impuesto tiene suma importancia, porque constituye la garantía jurídica necesaria para la correcta tributación.

Precisar que en idéntico sentido se ha pronunciado la reciente Sentencia dictada por esta Sala, de fecha 27 de noviembre de 2017, recurso número 123/2016 '.



TERCERO : En cuanto al pago de las costas procesales causadas, aún cuando el recurso es estimatorio, a la vista de la disparidad de criterios resolutorios que han mantenido las distintas secciones de esta Sala, procede no hacer especial pronunciamiento, pues de ello es claro que a las partes le pudieron asaltar dudas de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Junta de Andalucía, contra la resolución dictada , por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) el 27 de Julio de 2017 en la reclamación 29/2979/2016 (MA 006),y en consecuencia desestimamos el recurso interpuesto por la entidad 'Retama Real Estate S.A ', contra la liquidación que consta en el antecedente de hecho primero de esta sentencia. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.