Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 62/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4118/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00062/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4118/2018
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia , integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 31 de Enero de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del Recurso de Apelación.

El Recurso de Apelación se dirige contra el Auto de 24 de Octubre de 2.017 , aclarado por Auto de fecha 12 de Diciembre de 2.017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Lugo .



SEGUNDO.- Alegaciones realizadas en el Recurso de apelación interpuesto por la representación legal de 'OVISA PAVIMENTOS y OBRAS, S.L.U'.

Alega la parte recurrente que: ',..., recurre la parte del Auto que no acuerda la suspensión de la orden de paralización de la actividad de la empresa,..., que la no concesión de la medida respecto a este extremo le causaría perjuicios irreparables,...., Solicitando en definitiva la estimación del Recurso de Apelación interpuesto y que se le conceda la medida cautelar también en lo que se refiere a la paralización de la actividad,..., '.



TERCERO.- Oposición al Recurso de Apelación de la Sra. Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA, A.P.L.U.

Como motivos de su oposición al Recurso alega la Administración que: ',...,. que no concurre el 'periculum in mora' en lo que se refiere al cese de la actividad,..., que no se causarían a la empresa perjuicios irreparables,..., '

CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

En virtud de Providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 24 de Enero de 2.019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos del Auto recurrido, sin perjuicio de los que se exponen a continuación.


PRIMERO.- En el presente caso, consta que la parte apelante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo contra la Resolución de la A.P.L.U de fecha 30 de mayo de 2.017 que declara que las obras y actividades consistentes en una instalación industrial para la producción de aglomerado asfáltico, en Santo Estevo, Baralla, Lugo, se realizaron en suelo rústico sin autorización autonómica y que no son legalizables,..., ordenando la demolición de las mismas, el cese de la actividad y la reposición de los terrenos al estado anterior.

Dicha parte solicitó ante el Juzgado la medida cautelar respecto a la demolición de las instalaciones y al cese de la actividad.

El Auto ahora apelado, Auto de fecha de 24 de Octubre de 2.017 , aclarado por Auto de fecha 12 de Diciembre de 2.017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Lugo , estimó parcialmente la solicitud y acordó la medida cautelar únicamente en cuanto a la demolición de las instalaciones.

Ha de recordarse que la nueva configuración legal de las medidas cautelares de la L.J.C.A se basa en el hecho de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, como ha venido declarando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, de tal forma que la adopción de medidas provisionales que tiendan a asegurar la resolución final del proceso no deben entenderse como una excepción sino como una facultad que puede ejercitar el órgano judicial, consistiendo el criterio para acordarlas la circunstancia de que la ejecución del acto o, en su caso, la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad legítima del recurso ( Artículo 130 L.J.C.A ), y así se viene pronunciando el Tribunal Supremo, Auto de 9 de julio de 2.000 , entre otros. El Artículo 129 L.J.C.A . determina que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, pero para acceder a la suspensión de la ejecución del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional es necesario llevar a cabo un juicio ponderativo de todos los intereses en juego-como previene el Artículo 130 L.J.C.A - en el que, por un lado, hay que tener en cuenta el principio de eficacia administrativa ( Artículo 103.1 de la Constitución Española ) al que sirve el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, y por otro, el principio de la efectividad de la tutela judicial, siendo así que hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

Como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero de 2.013, Recurso de casación número 960/2012 : '... la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso- Administrativo de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136), fundamentándose el sistema general en un presupuesto claro y evidente cual es la existencia del periculum in mora, como resulta del artículo 130.1, inciso segundo , según el cual, ' la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

A la hora de resolver sobre la procedencia o no de la adopción de una medida cautelar, en este caso la suspensión de la eficacia de un acto administrativo, debe tenerse en cuenta lo contenido en dos preceptos legales, por una parte, el Artículo 129 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que determina que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, pero para acceder a la suspensión de la ejecución del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional es necesario llevar a cabo un juicio ponderativo de todos los intereses en juego , y por otro, lo contenido en el Artículo 130 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el que, por un lado, hay que tener en cuenta el principio de eficacia administrativa ( Artículo 103.1 de la Constitución Española ) al que sirve el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, y por otro, el principio de la efectividad de la tutela judicial, siendo así que hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros .



SEGUNDO.- Debe recordarse que la Jurisprudencia ha señalado en reiteradas ocasiones que no procede la concesión de medidas cautelares respecto a resoluciones administrativas firmes que ordenen la demolición de edificaciones, toda vez que los perjuicios que se podrían ocasionar a la parte recurrente serían de naturaleza económica y por ello perfectamente resarcibles.

Igualmente ha señalado la Jurisprudencia que ese criterio general cede en aquellos casos en que la edificación sea la vivienda habitual de quien la solicite o se desarrolle en la edificación una actividad profesional, circunstancias ambas que deben acreditarse al menos indiciariamente por quien solicita la medida cautelar.

La razón de ser de esas excepciones tiene su fundamento legal en que, en esos casos, efectivamente, al margen de los perjuicios económicos que ocasionaría la no concesión de la medida en caso de que se dictase Sentencia estimatoria del recurso presentado, se causarían además otro tipo de perjuicios, difícilmente resarcibles, en caso de Sentencia estimatoria, con lo que el supuesto planteado, cumpliría el requisito legalmente establecido respecto a las medidas cautelares, acerca de que si no se concediesen, el recurso podría perder su legítima finalidad ( Artículo 130 Ley 29/1.998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

En su recurso de apelación la parte recurrente solicita que se conceda también la medida cautelar respecto al cese de la actividad.

Respecto a esa cuestión, debe señalarse que las alegaciones de la parte recurrente en el Recurso de Apelación no desvirtúan la realidad expuesta en el Auto ahora recurrido.

Es más, alguna de las alegaciones realizada por la parte recurrente, son propias de la cuestión de fondo que debe ser resuelta en la Sentencia que se dictará el Procedimiento de origen y que no pueden ser analizadas en trámite de medida cautelar.

Los razonamientos contenidos en el Auto ahora recurrido son plenamente ajustados a derecho y deben ser por ello confirmados por esta Sala.

Así, ha de señalarse que la parte recurrente, respecto a su solicitud se limita a alegar que se le causarían perjuicios irreparables, pero no acredita ni siquiera de manera indiciaria la existencia de esos perjuicios.

De las alegaciones de dicha parte al respecto, se concluye que los perjuicios que se le podrían causar, en el supuesto de que se dictase una Sentencia estimatoria del recurso interpuesto, son únicamente económicos y, por ello, reparables y resarcibles.

Es más, a los únicos efectos de resolver este Recurso de Apelación y sin prejuzgar en absoluto la cuestión de fondo, debe señalarse que la concesión de la medida cautelar en su integridad, interesada por la parte recurrente, equivaldría a 'autorizar' aunque fuere temporalmente, la actividad desarrollada por la empresa recurrente, actividad realizada en unas instalaciones ubicadas en suelo rústico, realizadas sin autorización autonómica , tal como se refiere en la resolución administrativa recurrida. Esa consecuencia resulta incompatible con la defensa de los intereses públicos que deben realizar las Administraciones Públicas.

Respecto a la alegación relativa a que la no concesión de la medida haría perder su legítima finalidad al recurso, deben exponerse las siguientes consideraciones.

En primer lugar, como ha señalado la Jurisprudencia en numerosas ocasiones hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros .

La parte recurrente, correspondiendo a la misma tal acreditación, no ha acreditado en el presente caso, ni siquiera de manera indiciaria, que la no adopción de la medida le ocasione le cause daños o perjuicios de imposible reparación, sino que, de esas alegaciones, resulta que se trataría, en caso de que se dictase una Sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, de perjuicios de naturaleza económica y, por tanto, reparables y resarcibles.

En segundo lugar, a los efectos de resolver sobre la medida solicitada y sin prejuzgar en absoluto en fondo de la cuestión planteada, debe señalarse que la adopción de la medida solicitada sí causaría perjuicios al interés público general que se concreta en el presente caso, en el interés general constituido por la obligación de las Administraciones Públicas de vigilar y garantizar el cumplimiento de la normativa en materia urbanística, y de cumplimiento de la normativa en materia de actividades industriales, interés general que debe ser protegido por las Administraciones Públicas.

Por todo lo expuesto procede desestimar las alegaciones de la parte recurrente, y el Recurso de Apelación interpuesto.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que, en el presente caso, procede la imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 300 euros.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación legal de 'OVISA PAVIMENTOS y OBRAS, S.L.U', contra el Auto de 24 de Octubre de 2.017 , aclarado por Auto de fecha 12 de Diciembre de 2.017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Lugo, y Todo ello, con imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 300 euros.

CONTRA esta Resolución, podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que, conforme a lo dispuesto en el Art.

86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación, y previa interposición de Recurso de Reposición.

NO TIFÍQUESE la presente resolución a las partes , Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y Archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.