Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 62/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 695/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2019/0013622

Procedimiento Ordinario 695/2019

Demandante:D./Dña. Carlos Ramón

PROCURADOR D./Dña. MARIA COLINA SANCHEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 62/2020

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de enero de dos mil veinte.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 695/2019 promovidos por la procuradora de los tribunales doña María Colina Sánchez, en nombre y representación de DON Carlos Ramón,contra resolución dictada, el 27 de marzo de 2019, por la Embajada de España en Conakry (Guinea Conakry) que deniega la solicitud de visado de estancia de corta duración presentada, el 21 de marzo de 2019, por dicho recurrente; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se declare no conforme a derecho la resolución recurrida acordando en su lugar la concesión del visado de estancia solicitado al recurrente.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 22 de enero de 2020, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, nacional de Guinea Conakry, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia que deniega su solicitud de visado de estancia de corta duración presentada, por un plazo de 40 días, según la documentación adjunta, con la finalidad de visitar a amigos, concretamente al actualmente ciudadano español Carlos Ramón, nacido en Guinea Conakry.

La citada resolución originaria deniega la solicitud por el siguiente motivo:

.- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

SEGUNDO.-En la demanda se indica, esencialmente, en primer lugar la falta de motivación de la resolución. En segundo lugar, se alega que el solicitante ha acreditado medios económicos y situación laboral estable (profesor en la universidad) para costear los gastos del viaje y la estancia así como para retornar a su país de origen y residencia al final de la misma. En el año 2014 obtuvo un visado de entrada en territorio Schengen y regresó a su país al finalizar el mismo. El invitante tiene mujer y dos hijos, casa propia en España, una empresa y ha viajado a Guinea en muchas ocasiones, existiendo pues una relación de amistad con el recurrente, aparte de que tiene también medios económicos para garantizar los costes de estancia de ese amigo.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.

TERCERO.-Con relación a la causa de impugnación de falta de motivación del acto recurrido, se ha de señalar que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar o de estancia, entre otros.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).

En el presente caso, como arriba ya se ha expuesto, el acto recurrido deniega el visado solicitado porque no se ha podido establecer la intención de la solicitante de abandonar el territorio de los estados miembros antes de que expire el visado. En la demanda, la parte combate esos razonamientos (que, en principio, dan cumplimiento al requisito de motivación del art. 35 de la Ley 39/2015) argumentando esencialmente que con toda la documentación que consta en las actuaciones se prueba que el solicitante cumple con los requisitos exigidos legalmente para obtener un visado como el presente, acreditando una raigo social, económico y familiar en su país de origen que garantiza su retorno al final de su estancia, como ya ocurrió en un anterior visado de la misma naturaleza que se le concedió en 2014. Ello supone que la parte ha podido defenderse con alegaciones y articular medios de prueba en tal sentido (documental, esencialmente), por lo que no existe la efectiva indefensión en tanto requisito legal para poder anular una resolución por falta de motivación. Otra cuestión es si el acto impugnado se ajusta o no a derecho, pero ello se examinará con la cuestión de fondo.

Al hilo de lo anterior se ha de recordar que la resolución recurrida está aplicando, y ello no se discute por las partes, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen, dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado '

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'.Asimismo, prescribe a continuación:'2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

El acto impugnado se apoya en un motivo de denegación de la solicitud coincidente con uno de los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita a que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

En el presente caso, en la carta de invitación aparece como invitante un ciudadano español de origen guineano con domicilio en Madrid, indicando que la visita es del 5 de abril al 4 de junio de 2019 y que la relación que le une con el invitado es la amistad.

Consta en relación con el solicitante la siguiente documentación a tenor del expediente remitido en copia:

.- Carta de identidad y página biográfica del pasaporte

.- Visado Schengen concedido en julio de 2014

.- Acta de nacimiento

.- Título académico, de 6 de junio de 2004, emitido por el reino de Arabia Saudita, Ministerio de Enseñanza Superior de la Universidad Islámica de la DIRECCION000, facultad de derecho islámico, de doctorado de estado en jurisprudencia.

.- Certificado de la Universidad DIRECCION001 de Guinea Conakry de 18 de abril de 2018 de que trabaja en ese entidad en calidad de enseñante investigador desde su inauguración el 1 de septiembre de 2006 y que esa universidad no tiene inconveniente para su viaje del 1 de mayo al 30 de octubre de 2018.

.- Certificado del rectorado de la rectoría de esa universidad de que es profesor investigador de la misma en el departamento de estudios islámicos con un salario mensual de 8.500.000 francos guineanos (813 euros al cambio actual aproximadamente)

.- Reservas de vuelos de ida y vuelta del 10 de abril y 20 y 21 de mayo de 2019 con escala en Casablanca.

.- Nómina con un neto a pagar de 4.214.905 francos guineanos o 403 euros aproximadamente al cambio actual.

.- Certificado y extractos bancarios (Ecobank) con unos saldos en cuentas de USD 57.210, 55 y en GNF de 231.484.002 (22.131 euros aproximadamente al cambio actual), a fecha 25 de febrero de 2019.

Con la demanda se aportó seguro de viaje y extractos de nacimiento de tres hijos del solicitante.

Con la anterior documentación se acredita la existencia de un arraigo económico y social del recurrente en su país de residencia que garantiza que volverá a su país de origen al final de la visita. El mismo tiene empleo fijo en la Universidad, formación académica, percibe una remuneración, tiene cuentas bancarias con extractos acordes con esos ingresos y además ya obtuvo un visado de estancia anterior (2014).

Por otro lado, en el pasaporte del invitante existen sellos de entrada en Guinea Conakry que corrobora lo alegado en la demanda de que el mismo y el actor tienen amistad y por ello lo invita a su casa.

Por todo ello, se ha de estimar el recurso dado que el acto recurrido no se ajusta a derecho, debiéndose anular el mismo ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), reconociendo el derecho del actor a que se le expida el correspondiente visado de estancia de estancia de corta duración pedido. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se presentó la solicitud, deberá el interesado aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (40 días). Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen del solicitante del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la respectiva autorización.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada. Con independencia de las costas impuestas en la pieza de medidas cautelares.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DON Carlos Ramón, DEBEMOS ANULAR Y ANLAMOSdicha resolución por no ser ajustada a derecho, RECONOCIENDOel derecho del actor a obtener el visado de estancia de corta duración solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0695-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0695-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García

D. José Damián Iranzo Cerezo