Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 620/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 648/2016 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 648/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 620/2018
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
Dª LOURDES PÉREZ PADILLA
En Valencia a veintiochode junio de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación nº 648/16 interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA representada por el Abogado del Estado contra la Sentencia nº 255/2016 de
fecha 15 de julio dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº6 de VALENCIA en procedimiento
abreviado nº 471/15, siendo parte apelada D. Pascual
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 6 de VALENCIA dictó Sentencia nº 255/16 de fecha 15 de julio en Procedimiento abreviado nº 471/2015 con el siguiente pronunciamiento: ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada Dª.

Rosa García Toledo en nombre y representación de D. Pascual contra la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 5 de Octubre de 2015 que declaró la extinción de la primera y segunda renovación del permiso de residencia y trabajo del recurrente, y del permiso de residencia de larga duración del mismo, por inexactitud grave de la documentación aportada, procede ANULAR la misma únicamente en cuanto a la declaración de extinción del permiso de residencia de larga duración, no procediendo una expresa imposición de costas procesales.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por el Abogado del Estado se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 26 de junio de 2018, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 255/2016 de fecha 15 de julio dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº6 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 471/15 con el siguiente pronunciamiento: ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada Dª.

Rosa García Toledo en nombre y representación de D. Pascual contra la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 5 de Octubre de 2015 que declaró la extinción de la primera y segunda renovación del permiso de residencia y trabajo del recurrente, y del permiso de residencia de larga duración del mismo, por inexactitud grave de la documentación aportada, procede ANULAR la misma únicamente en cuanto a la declaración de extinción del permiso de residencia de larga duración, no procediendo una expresa imposición de costas procesales.

La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Delimita,en primer lugar el objeto del recurso constituido la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 5-10-2015 que declaró la extinción de la primera y segunda renovación del permiso de residencia y trabajo del recurrente, y del permiso de residencia de larga duración del mismo, por inexactitud grave de la documentación aportada, en concreto por constar que trabajaba en una empresa ficticia y por constar indebidamente de alta en otra empresa pese a ser un contrato laboral ficticio, habiéndose aportado informe de la seguridad social donde se refiere dichos extremos, documentación que fue aportada por la recurren para obtener la primera renovación del permiso de residencia y trabajo en el año 2007.

Se remite a continuación, la sentencia apelada lo dispuesto por el art. 162,2 del RD 557/11 ,precepto en el que se establecen las circunstancias que determinarán la extinción de La autorización de residencia temporal y, en concreto; c) Cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia.

En este caso,prosigue, tenemos que según informe de la TGSS el interesado ha utilizado la cobertura de un contrato ficticio en el año 2007 para obtener la primera renovación del permiso de residencia y trabajo, habiendo obtenido este mismo recurrente una segunda renovación del permiso de residencia y trabajo y un permiso de residencia de larga duración ;y si bien es cierto que por mor de la presunción de veracidad de los hechos constatados por los funcionarios de la seguridad social, y toda vez no han sido desvirtuado los hechos de dicha inspección donde se detectó que en el año 2007 se obtuvo una primera renovación del permiso de residencia y trabajo sobre la base de una relación laboral ficticia,se examina por la sentencia apelada la alegación relativa a la prescripción de la acción, considerando que habiendo transcurrido más de 8 años desde aquella primera renovación, se atenta al principio de seguridad jurídica que la aportación de documentación inexacta produzca efectos 8 años después, y que afecte incluso al permiso de residencia de larga duración obtenido por el actor con validez hasta el 9-5-2017 .

Que por ello, centrado el objeto de debate en dilucidar si la administración puede en cualquier momento y sin límite temporal alguno, declarar la extinción de un permiso de residencia y/o trabajo, concluye la sentencia de la instancia estimando el recurso interpuesto por considerar que no puede darse peor trato a estos supuestos de aquellos en que el interesado cometió una infracción muy grave; así, conforme determina el articulo 225 del RD 557/11 'La acción para sancionar las infracciones previstas en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, prescribe a los tres años si la infracción es muy grave; a los dos años si es grave, y a los seis meses si es leve, contados a partir del día en que los hechos se hubiesen cometido.

La prescripción se interrumpirá por cualquier actuación de la Administración de la que tenga conocimiento el denunciado', precepto este que si lo relacionamos con el limite temporal de los cuatro años de los que dispone la administración para iniciar procedimiento de lesividad, debe llevarnos a estimar parcialmente el recurso interpuesto, considerando contrario a derecho declarar la extinción del permiso de residencia de larga duración.

Estimando, de forma parcial, el recurso interpuesto.



TERCERO : Frente a ellose alza la parte apelante la Administración del Estadoquienesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación: Se rechaza la conclusión alcanzada por la sentencia apelada en la medida en que la extinción del permiso de residencia y trabajo del recurrente no se enmarca en el ámbito de un procedimiento sancionador, sin que la administración este ejercitando potestad sancionadora alguna sino limitándose a declarar la nulidad de un acto administrativo basándose en el fraude en la contratación de conformidad con lo dispuesto por el art.

162 del RD 557/2011 en relación con el RD 1978/1994 , y todo ello como consecuencia del informe emitido por la Inspección de trabajo el 28-10-2014 poniendo de manifiesto diferentes irregularidades en el contrato de trabajo aportado por el recurrente para la primera renovación de su permiso, resultando por ello que la Administración esta declarando la nulidad absoluta de un acto de conformidad con el art. 102 de la ley 30/92 y declaración que puede ser realizada en cualquier momento, siendo imprescriptible la acción de anulación y solicitando sin más la íntegra estimación del recurso interpuesto y la correlativa revocación de la sentencia apelada.

Por su parte D. Pascual como parte apelada se opone y solicita, sin más, la confirmación de la sentencia apeladareiterando la prescripción de la infracción administrativa ya que los hechos inspeccionados, esto es, la renovación del contrato de trabajo ocurrieron en 2008, infracción muy grave tipificada en el art. 54.1 f) de la LO 4/2000 cuyo plazo de prescripción es de 3 años.

Que por ello, habiendo prescrito la infracción que se le imputa, en el momento en el que se inicia la investigación, 2014, los hechos ya se encontraban prescritos , resultando que el recurrente solicitó la renovación de su permiso en el año 2008 por dos años, que en 2010 la renovó nuevamente hasta el 2012 solicitando,finalmente, la residencia de larga duración que le fue concedida hasta 2017 solicitando, sin más, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO: - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

El objeto de la presente apelación se centra en la estimación parcial del recurso interpuesto frente a la extinción de las autorizaciones concedidas al recurrente de Residencia temporal y trabajo cuenta ajena 1,renovcación y residencia larga duración mediante Resolución de 5-10-2015 como consecuencia del informe emitido por la Inspección de trabajo y seguridad social de 28-10-2014 en relación con la empresa PAK GONDAL SL cuya actividad es la de Locutorio y construcción al resultar que el recurrente en el momento de solicitar la renovación de su permiso, en 2007, manifestó encontrarse dado de alta en dicha empresa y resultando que posteriormente no es reconocido como trabajador de dicha empresa concurriendo así la causa de extinción del art. 162.2 c) del RD 557/2011 .

Frente a ello la sentencia de la instancia estima parcialmente el recurso interpuesto dejando sin efecto la autorización de la residencia de larga duración por considerar que los hechos que dieron lugar a la extinción ocurrieron en 2007, fecha en la que se solicitó la renovación del permiso y como consecuencia de lo anterior y sin entrar a analizar el fraude en la contratación entiende que no puede darse peor trato a estos supuestos de aquellos en que el interesado cometió una infracción muy grave; así, conforme determina el articulo 225 del RD 557/11 'La acción para sancionar las infracciones previstas en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, prescribe a los tres años si la infracción es muy grave; a los dos años si es grave, y a los seis meses si es leve, contados a partir del día en que los hechos se hubiesen cometido.

La prescripción se interrumpirá por cualquier actuación de la Administración de la que tenga conocimiento el denunciado', precepto este que si lo relacionamos con el limite temporal de los cuatro años de los que dispone la administración para iniciar procedimiento de lesividad, debe llevarnos a estimar parcialmente el recurso interpuesto, considerando contrario a derecho declarar la extinción del permiso de residencia de larga duración.

Frente a ello se alza la parte apelante rechazando la aplicación de la prescripción al no encontrarnos en el seno de un procedimiento sancionador sino en un procedimiento de extinción al corroborar la nulidad del acto administrativo de renovación del permiso, ante las irregularidades en la contratación del recurrente debidamente constatadas, nulidad que podrá ser declarada en cualquier momento, de conformidad con lo dispuesto por el art. 102 de la ley 30/92 , acto nulo y no convalidable siendo a su vez imprescriptible la acción para exigir su anulación.

Esta Sala no comparte la tesis de la instancia procediendo así a la revocación de la sentencia apelada en los siguientes términos: La renovación puede estar causalmente ligada a la autorización inicial -por ejemplo cuando se continúa la misma relación laboral- como se desprende de los artículos a que nos estamos refiriendo y en tal supuesto la resolución administrativa tendrá fundamento jurídico más también puede ocurrir que la renovación no obedezca a la continuidad con la situación laboral inicial sino a otras circunstancia, extremo éste que no consta acreditado en el caso de autos, y en estos supuestos la ausencia fraudulenta del contrato de trabajo inicial podrá dar lugar a las responsabilidades sancionadoras que procedan pero no a anular una autorización de residencia que ya no está vinculada con el objeto que justificó la anterior.

No obstante en este caso concreto la tesis de la demanda, acogida parcialmente por la sentencia apelada, en las prescripción asimilando el expediente de extinción a un expediente sancionador, razonamiento éste que no se comparte por esta Sala pues en modo alguno nos hallamos ante un supuesto sancionador sino ante un expediente de extinción sustentado en causa legal y, en concreto en el fraude de actividad laboral que determinó, en su día, la renovación del permiso que ostentaba el actor, dicho fraude que determina la nulidad de dicha contratación necesariamente conlleva la de las sucesivas autorizaciones obtenidas a partir de la citada renovación, máxime cuando la autorización de residencia de larga duración se ha obtenido precisamente en base a las anteriores renovaciones declaradas nulas.

Resulta por ello insostenible mantener la última de las autorizaciones basada precisamente en las anteriores y sin que el recurrente alegue o acredite que ésta última se ha obtenido a partir de una relación laboral no fraudulenta o viciada o en la que no concurra la causa de nulidad acreditada.

Téngase en cuenta ademásque las sucesivas renovaciones y autorizaciones resultan una continuación de la anterior renovación obtenida a partir de un contrato fraudulento, y no desvirtuándose este hecho no podemos aceptar la aplicación de la tesis de la prescripción por no encontrarnos en el seno de un expediente sancionador.

Todo ello conlleva la estimación del recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de la instancia y desestimando, sin más, el recurso contencioso interpuesto.



SEXTO .- No procede efectuarimposición de costas al apelante conforme al art. 139 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por el Abogado del Estado contra la Sentencia nº 255/2016 de fecha 15 de julio dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº6 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 471/15, siendo parte apelada D. Pascual , REVOCAMOS la sentencia apelada y desestimamos el recurso contencioso interpuesto en la instancia confirmando, sin más, la Resolución impugnada por ser acorde a derecho.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-