Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 620/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4393/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00620/2018
RECURSO DE APELACIÓN 4393/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras. Magistrados:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 17 de diciembre de 2018
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4393 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por D.
Juan Luis representado por la Procuradora Dña. Lucía Saco Rodríguez, y defendida por el Letrado D. José
Javier Álvarez Costa, contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense de 13 de
junio de 2017 , dictado en el procedimiento de ejecución de sentencia 28/2016.
Son partes apeladas EL CONCELLO DE SAN CIBRAO DAS VIÑAS, representado por la Procuradora
Dña. Raquel Iglesias Regueira y defendido por el Letrado D. Javier Calvo Salve. Y D. Victor Manuel ,
representado por el Procurador D. Alejandro Reyes Paz y defendido por el Letrado D. Iago Tabarés Pérez
Piñeiro.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense dictó el auto 56/17 de 13 de junio de 2017 en el procedimiento de ejecución de sentencia 28/2016 por el que se acuerda desestimar la oposición formulada por la parte ejecutante y, en consecuencia, considerar debidamente ejecutada la sentencia con archivo de actuaciones. Se acuerda también que las costas de la Administración causadas en este incidente serán satisfechas por la parte ejecutante, señalándose como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 100 euros.



SEGUNDO: La representación procesal de D. Juan Luis interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto, solicitando su revocación en lo relativo al cumplimiento de la sentencia, conforme a lo solicitado en el escrito de recurso de apelación, y todo ello con imposición de costas.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal de D. Victor Manuel presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación y la confirmación del auto apelado, con imposición del pago de las costas devengadas en el presente recurso.

La representación procesal del CONCELLO DE SAN CIBRAO DAS VIÑAS presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su inadmisión y subsidiariamente su desestimación y la confirmación del auto recurrido, condenando en costas a la parte apelante.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, por providencia se acordó admitir el recurso de apelación, declarando conclusas las actuaciones.

Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2018 se acordó: 1º. Declarar la nulidad de pleno derecho de la providencia de 16 de noviembre de 2017, en cuanto acuerda la práctica como diligencia final de una pericial-judicial ampliatoria, y de las actuaciones ulteriores realizadas en cumplimiento de dicha diligencia. Se deja sin efecto la adopción de dicha diligencia final y se acuerda poner en conocimiento del perito esta circunstancia, quedando sin efecto el requerimiento que en su día le fue efectuado para la emisión de informe ampliatorio.

2º. Librar exhorto al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense para notificar esta resolución al perito D. Anton y para que proceda a la remisión de copia autenticada del informe pericial- judicial de D. Anton obrante a los folios 403 a 467 de las actuaciones.



QUINTO : Cumplimentado el exhorto remitido al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense, se declaró concluso el pleito sin más trámites, para resolver y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2018.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el auto de archivo y las alegaciones de la parte apelante.

El auto apelado acuerda desestimar la oposición formulada por la parte ejecutante y, en consecuencia, considerar debidamente ejecutada la sentencia con archivo de actuaciones La parte apelante muestra su disconformidad con la interpretación realizada en el auto recurrido, ya que para la ejecución de la sentencia se debería haber tenido en cuenta el informe pericial que consta en las actuaciones realizado por D. Anton , el cual concluye que la edificación objeto del procedimiento incumple la normativa urbanística del Concello de San Cibrao das Viñas, superando con creces la altura permitida, la edificabilidad e incumpliendo retranqueos. Además dicho informe señala que se han realizado obras en suelo rústico que incumplen el PGOU y el artículo 21 de la LOUGA y que se incumplen los requisitos formales para la obtención de la licencia.

Considera el apelante, después de exponer pormenorizadamente, por remisión al informe del perito Sr.

Anton , todos los incumplimientos urbanísticos atribuidos a la edificación, que la interpretación contenida en ese informe pericial debe ser tenida en cuenta y no puede emitirse informe de fecha 15 de diciembre de 2016 por el arquitecto municipal en clara contradicción con dicha pericial judicial.



SEGUNDO: Sobre el alcance de la ejecución de la sentencia.

Para dar respuesta conjunta a las alegaciones de la parte apelante, tras el examen de las actuaciones, y ponderando las alegaciones de la oposición a la apelación en relación a los autos de 4 de noviembre de 2016 y 22 de febrero de 2017, de los cuales el auto apelado sería mera consecuencia, debemos poner de relieve que el alcance de las actuaciones a desarrollar en ejecución de sentencia no es definido por primera vez en el auto apelado. Constan en el procedimiento de ejecución dos autos anteriores, cuya firmeza no se ha desvirtuado, que resolvieron la cuestión controvertida del alcance de las actuaciones a desarrollar en ejecución de sentencia y que prefiguraron la actuación que debía desarrollar por el Concello en tal sentido.

Así, en el auto de 4 de noviembre de 2016 (folio 49 del procedimiento) se estimó parcialmente la oposición a la ejecución, acordando la continuación de la ejecutoria, salvo en el aspecto relativo a la petición de demolición. Ese aspecto fue desestimado, razonando, de forma acertada y congruente con el sentido de la sentencia de cuya ejecución se trata, que no podía accederse a que se ordene a la Administración a que acuerde la demolición, ya que lo que ordena la sentencia dictada por esta Sala es que por parte del Concello de San Cibrao das Viñas se acuerde la retroacción del procedimiento de reposición de la legalidad urbanística y que se prosiga su tramitación 'tanto en lo que se refiere a la eventual fataldel retranqueo obligatorio a linderos laterales de su rampa deacceso, como debido a su edificación en aquel lugar de autosconstitutivo de suelo urbanizable delimitado todavía pendientede su desarrollo urbanístico posterior' .

Por lo tanto no se ordena demolición alguna, la cual no obstante podrá acordarse como consecuencia de la resolución que se adopte en el expediente de reposición de la legalidad urbanística, pero no es una obligación que se imponga en la sentencia ni, por lo tanto, puede ser constreñida la Administración a que lleve a cabo tal actuación .' El posterior auto de 22 de febrero de 2017 (folio 88 de las actuaciones del procedimiento de ejecución de sentencia), vuelve a desestimar la petición de que se ordene el derribo de la edificación. Después de transcribir lo razonado y resuelto en el anterior auto de 4 de noviembre de 2016, aplica lo resuelto al caso, y explica que la Administración tenía que retrotraer el expediente de reposición de la legalidad urbanística y ordenar su tramitación, y valora que las actuaciones desarrolladas hasta ese momento estaban suponiendo el cumplimiento de lo ordenado, al haberse acordado por la Junta de Gobierno Local la retroacción del expediente, solicitando informe del arquitecto municipal, emitido en diciembre de 2016; y al constar que en febrero de 2016 se había emitido propuesta de resolución de la Secretaria-Interventora del Concello, de la cual se había dado traslado a las partes para alegaciones. Por todo ello se desestimaba la petición de demolición y se acordaba la continuación de la ejecución, indicando que la misma solo finalizaría cuando por parte de la Administración o cualquiera de las partes se acredite que se ha dictado resolución en el expediente de reposición de la legalidad que se está tramitando.

La pretensión de la parte apelante supone la reproducción de una pretensión de que se ordene la demolición que ya fue desestimada por dos autos anteriores y firmes. El principio de cosa juzgada obliga a estar a lo resuelto en dichos autos previos, y el auto apelado no es más que la reglada consecuencia de la previa definición del alcance de la ejecución de sentencia, que comportaba una determinada actividad procedimental que ya se ha consumado.

Y es que la sentencia no ordenaba al Concello la demolición de la edificación, sino la retroacción de actuaciones en el expediente de reposición de la legalidad para tener en consideración un determinado informe pericial y resolver en consecuencia lo que proceda en derecho.

Si la sentencia hubiera valorado que la única alternativa en derecho procedente era la demolición así tendría que haberlo ordenado y no condenar a la retroacción de actuaciones, que comporta una obligación de tramitación y ulterior resolución. Sin embargo, no lo hizo, y la condena a retrotraer actuaciones, y realizar los trámites consiguientes para valorar los incumplimientos urbanísticos apreciados en un determinado informe pericial, carecería de lógica y sentido si, con independencia de esa tramitación y de los trámites de alegaciones informes que debía incorporar, el Concello viniese obligado en todo caso en todo caso a ordenar la demolición.

Una cosa es tener que tramitar un procedimiento administrativo con la obligación de tener por incorporado al mismo como elemento probatorio un determinado informe, y otra cosa es que dicho informe pericial tenga valor vinculante para el contenido de la resolución del expediente. En este sentido debe acogerse la oposición formulada por el Concello, cuando señala que la sentencia no recoge ninguna interpretación jurídica de los preceptos legales y reglamentarios sobre los parámetros urbanísticos controvertidos, y que las interpretaciones u opiniones jurídicas de los preceptos legales no son objeto de prueba ni pericial ni de ninguna clase. Recuerda dicho escrito de oposición a la apelación que el órgano judicial no está vinculado por las opiniones jurídicas de un perito judicial, y que será el órgano resolutivo, administrativo o judicial quien interprete y aplique el articulado legal y reglamentario correspondiente, por lo que esas interpretaciones jurídicas no pueden ser consideradas hechos, sino opiniones jurídicas de un arquitecto no vinculantes.

Así lo entendió el juzgador de primera instancia en los autos firmes de 4 de noviembre de 2016 y 22 de febrero de 2017, que determinó que el mandato de la sentencia no era la demolición, sino una retroacción procedimental, procediendo solo la demolición no como cumplimiento de un mandato judicial, sino solo si así se acordaba como contenido de la resolución del expediente de reposición de la legalidad que el Concello debía tramitar, tomando en consideración el informe pericial judicial. Pero una cosa es obligar a 'tomar en consideración' un informe 'en orden a determinar' el ajuste de una nave industrial a determinados parámetros urbanísticos (altura, edificabilidad, etc.), y otra cosa distinta es atribuir a dicho informe un valor vinculante de la resolución de un procedimiento a cuya tramitación se condena a la Administración, lo cual sería además contradictorio con el valor que este tipo de informes técnicos tiene en los procedimientos de reposición de la legalidad.

El alcance de la ejecución de sentencia, definido en esas resoluciones judiciales precedentes, de 22 de febrero de 2017 y 4 de noviembre de 2016, no puede ser alterado o modificado mediante la reiteración de una solicitud cuyo contenido fue desestimado por dichos autos firmes, por aplicación del principio de cosa juzgada respecto a la desestimación de la petición de demolición. Y a mayor abundamiento, la aplicación de la literalidad de la sentencia, que condena a la retroacción procedimental en orden a determinar si la nave industrial se ajusta o no a los parámetros urbanísticos analizados en el informe pericial judicial, no estaba predeterminando el sentido necesario de la nueva resolución del expediente de reposición de la legalidad, sino condenando a realizar una actividad procedimental para valorar tales incumplimientos.

Consta acreditado que el Concello retrotrajo actuaciones y que el arquitecto municipal emitió informe analizando los parámetros urbanísticos objeto del informe pericial judicial, dando cumplida respuesta al criterio de dicho técnico en cuanto a la medición de altura, edificabilidad, retranqueos, obras desarrolladas en suelo rústico, y concesión de licencia de primera ocupación. El contenido de ese informe del arquitecto municipal es la mejor prueba de que sí se ha tomado en consideración el informe pericial judicial, porque su finalidad es dar respuesta a las cuestiones planteadas en el mismo. Cosa distinta es que el arquitecto municipal exprese un criterio técnico distinto sobre las cotas de referencia para la medición de la altura, que exponga las razones por las cuales determinadas plantas y en determinadas condiciones no computen edificabilidad, que valore sobre la muy escasa magnitud del incumplimiento del retranqueo lateral del edificio (al suponer un error de un 1,33%, cifrándose en 4 cm) y que explique y concrete el tipo de obras que se sitúan sobre el SUR R-7 (ejecución de un grifo apoyado sobre una piedra, un pozo final de recogida de aguas pluviales y una arqueta), y que las mismas no impiden ni dificultan el futuro desarrollo del sector.

Tras los trámites pertinentes, dictó resolución, requiriendo a D. Victor Manuel la presentación de solicitud de autorización para obras provisionales respecto de la ejecución de un grifo apoyado sobre una piedra, un pozo final de recogida de aguas pluviales y una arqueta realizados dentro del ámbito de suelo urbanizable delimitado SUR R-7, y requiriendo al Sr. Victor Manuel para que, en el plazo de tres meses, proceda a presentar solicitud de legalización de las variaciones realizadas en la parcela, consistentes en la ejecución de dos entresuelos, en planta de sótano y en planta baja. Todo ello con apercibimiento de que, en caso de incumplir el citado plazo sin efectuar las solicitudes de legalización indicadas, se procederá a acordar la demolición.

Por ello, debe concluirse que la ejecución de sentencia, con el alcance previamente determinado por el órgano judicial en los autos de 22 de febrero de 2017 y 4 de noviembre de 2016, estaba completamente cumplida, ya que se determinó en dichos autos que el alcance de la misma se reducía a retrotraer actuaciones y culminar la tramitación del expediente de reposición de la legalidad, tomando en consideración, es decir, valorando como elemento probatorio, el informe pericial judicial, pero sin haber establecido la sentencia como definitivas, inalterables y vinculantes las conclusiones de dicho informe, el cual sí fue valorado y tomado en consideración en la resolución final del procedimiento tramitado por el Concello.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando el auto apelado.



TERCERO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 300 euros por todos los conceptos y partes.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Luis , contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense de 13 de junio de 2017 en el procedimiento de ejecución de sentencia 28/2016, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE EL AUTO RECURRIDO.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 300 euros por todos los conceptos y partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.