Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 620/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4305/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00620/2019

RECURSO DE APELACIÓN 4305/2019

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

A Coruña, a 10 de diciembre de 2019

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación que con el nº 4305/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por DÑA. Remedios, representada por el Procurador D. Fernando Iglesias Ferreiro y defendida por el Letrado D. Javier C. Chantres Barreira, contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo nº 70/2019 de 7 de junio de 2019 por el que se deniega la medida cautelar de suspensión solicitada en la pieza de medidas cautelares 165/2019 001, derivada del procedimiento abreviado 165/2019.

Es parte apelada la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y defendida por el Letrada de la Xunta de Galicia D. Luis Alfonso Casais Fernández

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo dictó el auto nº 70/2019 de 7 de junio de 2019 por el que se deniega la medida cautelar solicitada en la pieza de medidas cautelares 165/2019 001, derivada del procedimiento abreviado 165/2019, consistente en suspensión de la resolución dictada por la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA (APLU) desestimatoria de recurso de reposición interpuesto por la Sra. Remedios contra la resolución de la APLU de 15 de noviembre de 2017, en la que se imponía a Dña. Remedios una multa coercitiva por importe de 8.000 euros.

SEGUNDO: La representación procesal de DÑA. Remedios interpuso recurso de apelación contra dicho auto, defendiendo la adopción de la medida cautelar solicitada.

TERCERO:El recurso de apelación fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal de LA AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA (APLU) presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando su desestimación y la confirmación del auto impugnado.

CUARTO:Recibidos los autos en esta Sala, ante la misma se personaron ambas partes. Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia se acordó señalar para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2019.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos del auto apelado, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre la fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante solicita la revocación del auto que deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de 15 de noviembre de 2017, confirmada en reposición el 9 de febrero de 2019, por la que la APLU impone la cuarta multa coercitiva por importe de 8.000 euros como consecuencia de incumplir lo ordenado en la resolución de la APLU de 03/04/2012, en virtud de la cual se declaró que las obras promovidas por Dña. Remedios, ejecutadas en suelo rústico sin autorización urbanística autonómica, consistentes en la demolición de una edificación existente y construcción de una vivienda unifamiliar de nueva planta, en el Lugar de Rabilonga, parroquia de Noche, en el término municipal de Vilalba, no son legalizables y se ordena su demolición.

La parte apelante fundamenta su recurso en la apariencia de buen derecho, basándose en el hecho de que por resolución de 9 de abril de 2018 se dictó resolución sobre la aprobación definitiva de la delimitación de suelo de núcleo rural de Rabilonga, parroquia de Noche, en el Concello de Vilalba, publicada en el DOG el 18 de mayo de 2018, y que tras esa delimitación la vivienda pasa a estar en suelo de núcleo rural, con lo que el uso residencial está permitido y la APLU pierde la competencia para la ejecución forzosa de la orden de demolición, conforme a la cita de diversas sentencias que así lo reconocen para este tipo de situaciones. Ello equivale, a su juicio, a un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz.

En segundo lugar, critica que el auto califique la multa coercitiva de sanción, ya que es un medio de ejecución forzosa, que no puede emplear la APLU sobre suelo de núcleo rural. Y considera incorrecta la valoración de los perjuicios, que se ha de ceñir a los derivados de la multa coercitiva recurrida, sin valorar que sea la cuarta multa impuesta.

En tercer lugar alega que el auto nada refiere sobre la inexistencia de interés público sobre el que velar: el retraso en el cobro de la multa no supone perjuicio para la Administración y además esta se impone para poner fin a una situación urbanística que en la actualidad no es contraria a la legalidad urbanística.

SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

El Letrado de la Xunta de Galicia sostuvo la conformidad a derecho del auto recurrido, aduciendo que entre los motivos a aducir para la suspensión de la ejecutividad del medio de ejecución forzosa aplicado (multa coercitiva) no es posible invocar los que, de algún modo, se pudieran esgrimir en oposición a la resolución principal que decreta la demolición de la construcción litigiosa en el procedimiento de reposición de la legalidad urbanística. Por ello, considera que deben quedar al margen del argumentario impugnatorio las cuestiones introducidas sobre la legalización de la obra a demoler, tras la delimitación del suelo de núcleo rural, en el que a juicio de la parte queda ahora incluida la vivienda; o la competencia de la APLU para continuar la ejecución forzosa.

TERCERO: Sobre la doctrina jurisprudencial en relación al periculum in mora en los casos de expedientes de reposición de la legalidad urbanística.

Atendido el contenido de la actuación cuya suspensión se pretende, y las circunstancias concurrentes, dada la especialidad de la materia de que se trata, debe traerse a colación la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual, y de acuerdo con lo declarado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-09, 13-7-09 y 14-5-09 (que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones), existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización.

Y no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la situación derivada ni del pago de la multa (8.000 euros) ni el cumplimiento del requerimiento de demolición, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo si efectivamente se llevase a cabo lo ordenado, demoliendo la edificación.

Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado. Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96, 07.03.01 ó 01.04.02).

En la Sentencia de 23 de octubre de 2014, recurso 4346/2014, esta Sala y Secciónrecuerda el criterio general que viene sosteniendo de forma constante, con arreglo al cual y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto lleva a desestimar la pretensión cautelar de suspensión en relación con actos que resuelven expedientes de reposición de la legalidad urbanística y acuerdan el derribo de obras realizadas sin la preceptiva licencia o autorización, con determinadas excepciones (vivienda habitual que constituya el domicilio habitual del interesado o local en que desarrolle una actividad económica relevante que constituya su medio de vida). En este sentido cabe remitirse a diversas sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 2014, recurso 4162/2014; STSJG de 7 de noviembre de 2013, recurso 4406/2013; STSJG de 25 de septiembre de 2014, recurso 4211/2014; o la STSJG de 24 de julio de 2014, recurso 4241/2014, entre otras.

CUARTO: Sobre la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial expuesta.

La pretensión de la apelante implica un apartamiento de la doctrina constante de esta Sala y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre los supuestos en que el interés particular en conseguir paralizar la ejecución de la demolición puede prevalecer sobre el interés general en el inmediato cumplimiento de la reposición de la legalidad urbanística conculcada.

El auto recurrido hace aplicación de esa doctrina y valora que la construcción sobre la que se proyecta la orden de demolición cuya suspensión se pretende es una vivienda que no constituye domicilio habitual de la recurrente ni lugar que dé cobertura a las necesidades más primarias y elementales de vivienda de la demandante.

En este contexto, la jurisprudencia niega que la ejecución de la demolición sea causa de un perjuicio irreparable o de difícil reparación que haga perder al recurso su finalidad legítima, razón por la cual procede confirmar el auto recurrido, por ausencia del presupuesto esencial que debe concurrir para poder adoptar la medida cautelar suspensiva en estos casos, máxime si se tiene en cuenta que la orden de demolición es un acto firme y lo que se recurre es la multa coercitiva impuesta para conseguir su cumplimiento.

Asiste la razón a la apelante cuando afirma que la multa coercitiva no es una sanción, pero ello no afecta al sentido de la resolución del incidente cautelar, ya que siendo un medio de ejecución forzosa de una orden de demolición dictada respecto de una vivienda ilegalizable, debe recordarse que, en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto, en este tipo de casos se considera que prevalece el interés público en conseguir el inmediato restablecimiento de la legalidad urbanística frente al particular que pretende demorar esa restauración.

QUINTO: Sobre la apariencia de buen derecho.

La apariencia de buen derecho sólo se ha venido valorando por la jurisprudencia en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no se aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez , puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo - por primera vez - sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia. (En este sentido se pronuncia el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004, recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo nº 80/2004, ECLI: ES:TS:2004:8897 A).

En este caso no concurre ninguno de los supuestos que autoriza la jurisprudencia a valorar, de forma complementaria, como mero factor para dilucidar la prevalencia del interés a efectos de adoptar una medida, el 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho. Se trata de valorar, por primera vez, una causa de anulación del acto impugnado, razón por la cual no procede valorar en este momento procesal la apariencia de buen derecho.

La alegación sobre el carácter legalizable de la obra no puede ser examinada sin prejuzgar el fondo del asunto, y debe ser objeto de análisis en el marco de los autos principales, no en este incidente cautelar. Las consideraciones sobre la aprobación de un nuevo instrumento de delimitación de núcleos y la incidencia del mismo en las condiciones urbanísticas de la parcela de la recurrente también exceden del mismo modo del ámbito de cuestiones que deben ser analizadas en este incidente cautelar, ya que entraña el análisis de cuestiones que, en su caso, podrían afectar, según el planteamiento de la recurrente, a la validez de la resolución recurrida, y no cabe anticipar una resolución sobre tales extremos en el marco de la pieza separada de medidas cautelares.

Desde esta limitada perspectiva de análisis, solo cabe constatar que la Resolución de 9 de abril de 2018, de la Dirección Xeral de Ordenación do Territorio e Urbanismo, sobre aprobación definitiva de la delimitación de solo de núcleo rural de Rabilonga, parroquia de Noche, do concello de Vilalba (expediente NUM000), invocada por la demandante, se publicó en el DOG de 18 de mayo de 2018, por tanto, después de la resolución que impuso la multa coercitiva y antes de la resolución del recurso de reposición. No se puede prejuzgar en esta pieza si esa aprobación definitiva determina un cambio de clasificación de la parcela de la recurrente, ya que eso es un alegato que podrá, en su caso, ser objeto de prueba en el proceso principal, y solo en ese marco se podrá valorar la relevancia de ese cambio alegado en la clasificación de la parcela a los efectos de la validez de la multa coercitiva impuesta por la APLU.

Lo cierto es que cuando se resuelve sobre las medidas cautelares, la resolución primitiva que ordena la demolición y que sirve de título al medio de ejecución forzosa impugnado en los autos principales, no está suspendida en su ejecutividad. Y no consta otorgada licencia de legalización a la vivienda, ni siquiera solicitada, legalización que no se puede presumir como si se tratase de un efecto automático tras la aprobación definitiva de la delimitación de un núcleo rural, sino que requiere la tramitación y resolución de un procedimiento administrativo específico, antes de la cual resulta improcedente que en este limitado marco de las medidas cautelares aventuremos juicios al respecto, que no dejarían de ser meras hipótesis.

Todo ello evidencia que es en el marco de los autos principales donde se deben resolver las cuestiones alegadas por la apelante, cuya relevancia en este momento no podemos valorar, ya que ello implicaría un prejuicio respecto al fondo del asunto, realizado antes de que se sustancie el debate alegatorio y probatorio sobre los alegatos de la recurrente, sin el cual supondría una quiebra de la tutela judicial efectiva el anticipar un criterio sobre los posibles motivos de nulidad de la resolución recurrida. Se trata, en definitiva, de posibles motivos de anulación que se esgrimen por primera vez contra el acto de ejecución forzosa de la demolición, y su relevancia no puede presumirse a priori para dejar en suspenso la multa coercitiva, que por sí misma no entraña perjuicios de difícil o imposible reparación.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente el auto apelado.

SEXTO: Sobre las costas procesales.

En aplicación del artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 300 euros, por todos los conceptos.

Fallo

QUE DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Remedios contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo nº 70/2019 de 7 de junio de 2019 por el que se deniega la medida cautelar de suspensión solicitada en la pieza de medidas cautelares 165/2019 001, derivada del procedimiento abreviado 165/2019 y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE el auto recurrido en apelación.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 300 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.