Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 621/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 337/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0009442
RECURSO DE APELACIÓN 337/2018
SENTENCIA NÚMERO 621
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
D.ª Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 337/2018 interpuesto por D.
Florencio representado por la Procuradora D.ª Susana Gómez contra la sentencia de fecha 19 de enero de
2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado
número 171/2017. Siendo parte apelada la Delegación del Gobierno dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 19 de enero de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 171/2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: ' ESTIMO EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. José Soto Hernández que actúa en nombre, representación y defensa de D. Florencio contra la resolución de fecha 19 de abril de 2017 de la Delegada del Gobierno en Madrid por la que se decreta la expulsión del recurrente por un periodo de tres años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, y declaro que no es ajustada y conforme a derecho, anulándola y ordenando retrotraer actuaciones a fin de que la administración se pronuncie a la vista del arraigo familiar que ha obtenido el recurrente a posteriori si procede o no decretar la expulsión sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- La representación de D. Florencio interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase la sentencia anulando la resolución.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por la Abogacía del Estado escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 13-09-2018, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 171/2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: ' ESTIMO EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. José Soto Hernández que actúa en nombre, representación y defensa de D. Florencio contra la resolución de fecha 19 de abril de 2017 de la Delegada del Gobierno en Madrid por la que se decreta la expulsión del recurrente por un periodo de tres años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, y declaro que no es ajustada y conforme a derecho, anulándola y ordenando retrotraer actuaciones a fin de que la administración se pronuncie a la vista del arraigo familiar que ha obtenido el recurrente a posteriori si procede o no decretar la expulsión sin imposición de costas'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de 19 de abril de 2017 por la que se decretó la expulsión del actor del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se llevase a efecto.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se declarase nula la Resolución impugnada.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido parcialmente estimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para estimar parcialmente es en síntesis, la siguiente. Parte de que resulta incuestionable la comisión por el recurrente de la infracción y que no se ha producido indefensión para el recurrente en el procedimiento administrativo tramitado, constando que el extranjero no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España y por tanto procede aplicar el art. 53.1.a) LO 4/2000 . Respecto de la alegación de falta de proporcionalidad y motivación, cita jurisprudencia y normativa comunitaria y concluye indicando que en el presente caso, pese a ser inicialmente ajustada a derecho la resolución administrativa recurrida, se han producido circunstancias posteriores que hacen aconsejable retrotraer actuaciones a fin de que la Administración a la vista de los nuevos datos incorporados al procedimiento judicial, nacimiento de un hijo menor del recurrente y la convivencia con la madre menor con el recurrente en CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta DIRECCION000 de Madrid y tomando en consideración todos los datos relevantes, dicte resolución que estime procedente.



SEGUNDO.- La parte apelante, D. Florencio , sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

Afirma que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, no habiendo valorado el Juez el hecho de que el actor convive en la unidad familiar formada por su hija y su esposa. Concurre lo dispuesto en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE , siendo apreciable la protección de la vida familiar e incluso el interés superior del niño. Y ello porque los documentos que se adjuntaron a la demanda prueban que el actor está casado con una ciudadana que tiene permiso de residencia, que su hija nace en España y están empadronados en el mismo domicilio familiar. Lo que torna que la expulsión del territorio nacional es desproporcionada ya que su ejecución destruiría la vida familiar y conyugal y la atención, el afecto y el cuidado de su hija menor.

Añade que, no tiene sentido que el Juzgador anule el decreto de expulsión pero condicionado al hecho que la Administración se pronuncie sobre el arraigo del actor, cuando se han tenido elementos de juicio necesarios para valorar el arraigo familiar. Además se manifestó en la demanda que la pareja estaba embarazada y que previsiblemente el recurrente tendría un hijo, lo que efectivamente ocurrió tal y como se acreditó en el acto de la vista, esto es, que es padre de un niño de nacionalidad española, convive en el mismo domicilio que su pareja también de nacionalidad alemana, lo cual obvia decir que el arraigo del actor es evidente sin necesidad de pronunciarse la Administración.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

Solicita la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos al no haber reproche jurídico alguno en el recurso de apelación.

Sobre la pretensión de que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia o no de arraigo, destaca que la sentencia aplica el principio básico del carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa que, como tal, exige la existencia de un acto administrativo previo, y así no sustituye, como pretende el recurso de apelación, la facultad exclusiva de la Administración de analizar, si a la vista de las nuevas circunstancias, existe o no arraigo suficiente para no aplicar la consecuencia legal de la expulsión, sino que ordena la retroacción de las actuaciones para que la Administración pública se pronuncie sobre la existencia o no de ese arraigo.



CUARTO.- Procede desestimar el recurso de apelación. No se ha negado la concurrencia de la estancia ilegal del art. 53.1.a) LOEX. Por lo tanto hay que examinar en primer lugar la alegación de arraigo que es la única que se reproduce en el escrito de apelación y para ello hay que partir de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular.

El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

No obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva.

En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley.

Las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, y las del artículo 5, han sido analizadas por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Primera de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala: '

QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la exist€€encia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia 4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'.

En realidad y con carácter previo al análisis de si concurre o no arraigo en el presente caso, y partiendo del recurso de apelación y el fallo de la sentencia, habría que determinar si el arraigo estaba presente en el momento de la incoación del expediente y posterior resolución administrativa o se trata de un hecho acaecido con posterioridad. Analizando el expediente administrativo se descubre que solo hace la alegación de 'estoy en desacuerdo con dicha resolución dado que llevo residiendo en España, empadronado en Madrid y en estos instantes me encuentro en situación irregular por causas ajenas a mi voluntad, mi intención es estar en situación regular en España, para ello estoy unido como pareja con una mujer de nacionalidad alemana con quien voy a tener un hijo'. La resolución administrativa sobre el arraigo recoge 'no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país, encontrándose en el momento de su detención indocumentado y por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español'. Por lo tanto en dicho momento del dictado de la Resolución administrativa no concurre la existencia de arraigo tal y como aparece definido por la Directiva y la Jurisprudencia previamente citada. Con la interposición de la demanda contenciosa-administrativa, el extranjero presenta padrón en el que constan empadronados en el mismo domicilio el actor, y Flor con pasaporte y nacionalidad alemana, y también aporta parte ginecológico de que Flor está embarazada de 20 semanas. En el acto de la vista presenta, inscripción de nacimiento de Serafin , hijo del actor y Flor , el NUM002 -2017, sin constar matrimonio, también aporta libro de familia, pasaporte alemán del niño y empadronamiento del actor y Flor .

Por lo tanto es tras el dictado de la Resolución administrativa cuando concurre la circunstancia de arraigo. En situaciones similares y concretamente en cuanto a la incidencia del matrimonio del recurrente con un nacional español, celebrado con posterioridad a la incoación del procedimiento sancionador, debemos destacar que esta misma Sala y Sección, en sentencia de 24 de julio de 2017, recurso 452/2017 , hemos dicho: "Es cierto que el recurrente alega haber contraído matrimonio el 9 de octubre de 2015 con Dª.

Marcelina , con autorización de residencia temporal en España. Ahora bien, obsérvese, que el matrimonio es de fecha posterior a la fecha de incoación del expediente de expulsión y de la resolución expresa que le puso fin. En tales circunstancias, siguiendo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2000 (rec. 3.077/1998 ), debemos concluir que la celebración de matrimonio con residente legal con posterioridad a la incoación del expediente de expulsión y su resolución no constituye argumento que sirva para combatir la orden de expulsión en sí misma.

En efecto, aplicado lo anterior al presente caso, procede concluir que cuando se dictó la resolución administrativa impugnada estaba plenamente justificada por haber incurrido el recurrente en la causa de expulsión que en la citada resolución se invoca, ya que entonces no había nacido el menor y existía prueba del cuidado del mismo, y por tanto no existía familia alguna que proteger ex artículo 39.1 de la Constitución .

Ello no obsta, sin embargo, como previene la precitada Sentencia del Tribunal Supremo, de que el hecho del matrimonio posterior pueda y deba desplegar los subsiguientes efectos en orden a la legalización de la situación del recurrente, enervando incluso la eficacia del acuerdo recurrido, una vez que aquél formule las peticiones que tenga por conveniente ante la Administración".

Por lo tanto, procede desestimar el recurso de apelación y por el principio de prohibición de la reformatio in peius, al no haber recurrido el Abogado del Estado, procede mantener el fallo más beneficioso de la sentencia de instancia.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación las costas deben imponerse a la recurrente, si bien con el límite máximo de honorarios del Abogado del Estado de 600 euros.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Florencio contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 171/2017.

Expresa condena al recurrente de las costas de la apelación, con el límite máximo de honorarios del Abogado del Estado de 600 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0337-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0337-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª Natalia de la Iglesia Vicente