Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 622/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 618/2016 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000618/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0003830
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 622/17
Iltmos. Sres:
Presidente
D. FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
D.EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
En Valencia a trece de junio de dos mil diecisiete.-.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 618/2016, interpuesto por FEMXA FORMACIÓN SL
representada por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO PEIRÓ GUINOT contra la ORDEN 4/2016 DE 26 DE
MAYO DE LA CONSELLERÍA DE ECONOMÍA SOSTENIBLE,SECTORES PRODUCTIVOS,COMERCIO Y
TRABAJO, por la que se aprueban las bases reguladoras y se determina el Programa de Formación profesional
para el empleo para la realización de acciones formativas dirigidas prioritariamente a personas desempleadas
y la formación con compromiso de contratación, , estando la Administración demandada representada y
asistida por el Abogado de la Generalidad.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho del inciso 'de personas físicas' del art.

11.3 de la orden 4/2016.

Subsidiariamente se declare la anulación del inciso anteriormente indicado.

Y todo ello con expresa condena en costas a la administración demandada.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda interesando la íntegra desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución objeto del mismo.



TERCERO.- No solicitándose el recibimiento del pleito a prueba,ni el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día trece de junio del presente año.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente lo constituye la ORDEN 4/2016 DE 26 DE MAYO DE LA CONSELLERÍA DE ECONOMÍA SOSTENIBLE,SECTORES PRODUCTIVOS,COMERCIO Y TRABAJO, por la que se aprueban las bases reguladoras y se determina el Programa de Formación profesional para el empleo para la realización de acciones formativas dirigidas prioritariamente a personas desempleadas y la formación con compromiso de contratación y concreto el inciso 'de personas físicas' del artículo 11.3 de la susodicha orden.

La parte recurrente sustenta su impugnación en la conculcación del régimen jurídico de contratación de personal docente para la impartición de formación y ello en la medida en que el art.

11.3 de la orden impugnada restringe indebidamente el ámbito subjetivo del personal docente encargado de impartir la formación subvencionada, al permitir la contratación de personas físicas e impedir la contratación a través de la contratación de personas jurídicas y ello al considerar ésta última, un supuesto de subcontratación.

Frente a ello sostiene: 1) Las normas legales y reglamentarias de cobertura en materia de formación profesional constituidas por la Ley 30/2015 por la que se regula el Sistema de Formación profesional para el empleo en el ámbito laboral y la ORDEN TAS/718/2008 por la que se establecen las Bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas en materia de formación prevén que las entidades de formación, públicas o privadas, inscritas en los correspondientes registros, no podrán subcontratar con terceros la ejecución de la actividad formativa que les sea adjudicada, si bien, la contratación del personal docente para impartir dicha formación no puede ser considerada como subcontratación , sin que las normas citadas amparen, por tanto, dicha solución discriminatoria.

Que por ello sostiene que el beneficiario de la subvención puede contratar al personal formador bien, recurriendo a los servicios de una mercantil o cooperativo o bien contratando directamente a las personas físicas, siendo ambos supuestos válidos para la contratación del personal docente que no significan subcontratación.

2) Se alude en segundo lugar a la falta de motivación o justificación de la decisión de la Administración para justificar el por qué, la contratación de personal formador mediante una persona jurídica puede ser considerada subcontratación, y además dicha limitación conculca la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas limitándose,éstas últimas, a la mera ejecución de la regulación estatal.

3) En tercer lugar refiere, la aprobación, por norma legal o reglamentaria de cualquier restricción al acceso o ejercicio de una actividad de servicios, deberá ser notificada a la comisión europea conforme a la DA4ª de la ley 17/2009 .

4) Asimismo sostiene, la formación profesional para el empleo se configura como una actividad económica incluida en el ámbito de aplicación de la ley 20/2013, y por ello todo límite de acceso a dicha actividad o a su ejercicio requiere de motivación por parte de las autoridades competentes y así, la prohibición de contratar persona formador a través de una persona jurídica deberá analizarse desde el punto de vista de la necesidad y proporcionalidad previsto en el art. 5 de la ley 20/2013 ,de garantía de la unidad de mercado.

5) Prosigue señalando que la limitación incorporada al art. 11.3 vulnera el principio de igualdad cuando el establecimiento de las bases reguladoras de las subvenciones persigue una finalidad de fomento que se ofrece en un régimen de concurrencia.

6) Invoca igualmente vulneraciones del principio de jerarquía, cuando este mecanismo no esta prohibido por la ley 30/2015, del principio de reserva de ley, pues esta limitación solo puede introducirse por una norma con rango de ley y de la Directiva de servicios, la ley 17/2009 y la ley 20/2013 que solo permiten la imposición de este requisito cuando concurran razones imperiosas de interés general y resulte, a su vez, proporcionado.

Concluye afirmando que no existen razones que justifiquen este trato discriminatorio incurriendo por ello en un vicio de nulidad de pleno derecho y solicitando se dicte sentencia en los términos expuestos.



TERCERO.- La Administración demandada se opone destacando que la finalidad de la Ley 30/2015 fue la de mejorar la calidad de los cursos y dotar al sistema de una mayor trasparencia.

En concreto, el art. 14.2 c) del citado texto legal Ley 30/2015 por la que se regula el sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral refiere, en relación con las entidades de formación públicas o privadas, acreditadas o inscritas en los correspondientes registros para impartir formación profesional en el empleo que estas entidades no podrán subcontratar con terceros la ejecución de la actividad formativa que les sea adjudicada. A estos efectos la contratación del personal docente para la impartición de formación no se considerará subcontratación.

Por su parte, la DT1ª, apartado 1ª) refiere que hasta que no se desarrollen reglamentariamente las iniciativas de formación profesional para el empleo señaladas en el art. 8, se mantendrán vigentes las previstas en el Real Decreto395/2007 con la salvedad de que las entidades de formación acreditada no podrán subcontratar con terceros la ejecución de la actividad formativa que les sea adjudicada.y no considerándose subcontratación, la contratación del personal docente.

Finalmente, la DF1ª de la Ley 38/2003 general de subvenciones, de carácter básico, establece en su art. 29 que se entenderá que el beneficiario de una subvención subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial que constituye objeto de la subvención.

Por lo expuesto, siendo la obligación de realizar la actividad subvencionada una obligación personalísima del beneficiario y estableciendo esta restricción la normativa estatal solicita, sin más la íntegra desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO: El objeto de la presente impugnación se ciñe al párrafo tercero del art.11 de la Orden 4/16, pr ecepto en el que se regula la subcontratación en los siguientes términos: 1. Con carácter general, la ejecución de las acciones formativas se realizará directamente por la entidad beneficiaria, sin que quepa la subcontratación con terceros.

(...) 3. En todo caso, la contratación de personas físicas para la impartición de la formación subvencionada no se considerará subcontratación.

Sostiene el recurrente que la redacción del citado precepto restringe la contratación, para la impartición de la formación objeto de subvención ,únicamente a las personas físicas, dejando fuera a las personas jurídicas al considerar que, en este supuesto, la entidad beneficiaria incurriría en subcontratación y conculcando así el régimen jurídico del personal docente para la impartición de la formación constituido por las siguientes normas legales y reglamentarias que no contemplan esta excepción.

1) Artículo 14 de la Ley 30/2015 por la que se regula el Sistema de Formación profesional para el empleo en el ámbito laboral relativo a Impartición de la formación al establecer en el apartado 2 c) lo siguiente: 2. Podrán impartir formación profesional para el empleo: c) Las entidades de formación, públicas o privadas, acreditadas y/o inscritas en el correspondiente registro, conforme a lo previsto en el artículo siguiente, para impartir formación profesional para el empleo, incluidos los Centros Integrados de Formación Profesional de titularidad privada. Los trabajadores pertenecientes a la plantilla de estas entidades, en caso de actuar como beneficiaria o proveedora de la oferta formativa regulada en el artículo 10, podrán participar en las acciones formativas que aquella gestione hasta un límite del 10 por ciento del total de participantes sin superar, en ningún caso, el límite del 10 por ciento del total de sus trabajadores en plantilla.

Asimismo, estas entidades no podrán subcontratar con terceros la ejecución de la actividad formativa que les sea adjudicada .

A estos efectos, la contratación del personal docente para la impartición de la formación no se considerará subcontratación.

Sin que en dicho apartado se distinga entre personas físicas o jurídicas como en el precepto impugnado al excluir la subcontratación en este caso.

Y la ORDEN TAS/718/2008 por la que se establecen las Bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas en materia de formación pronunciándose en idénticos términos en el art. 17.2 al prever que las entidades de formación, públicas o privadas, inscritas en los correspondientes registros, no podrán subcontratar con terceros la ejecución de la actividad formativa que les sea adjudicada, si bien, la contratación del personal docente para impartir dicha formación no puede ser considerada como subcontratación , sin que las normas citadas amparen, por tanto, dicha solución discriminatoria.

Que por ello sostiene que el beneficiario de la subvención puede contratar al personal formador bien, recurriendo a los servicios de una mercantil o cooperativo o bien contratando directamente a las personas físicas, siendo ambos supuestos válidos para la contratación del personal docente que no significan subcontratación.

2 ) Se alude en segundo lugar a la falta de motivación o justificación de la decisión de la Administración para justificar el por qué, la contratación de personal formador mediante una persona jurídica puede ser considerada subcontratación, y además dicha limitación conculca la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas limitándose,éstas últimas, a la mera ejecución de la regulación estatal.

3) En tercer lugar refiere, la aprobación, por norma legal o reglamentaria de cualquier restricción al acceso o ejercicio de una actividad de servicios, deberá ser notificada a la comisión europea conforme a la DA4ª de la ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, en relación con la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado por cuanto que, la formación profesional para el empleo se configura como una actividad económica incluida en el ámbito de aplicación de la ley 20/2013, y por ello todo límite de acceso a dicha actividad o a su ejercicio requiere de motivación por parte de las autoridades competentes y así, la prohibición de contratar persona formador a través de una persona jurídica deberá analizarse desde el punto de vista de la necesidad y proporcionalidad previsto en el art. 5 de la ley 20/2013 ,de garantía de la unidad de mercado.

5)Concluye invocando la vulneración del principio de igualdad cuando el establecimiento de las bases reguladoras de las subvenciones persigue una finalidad de fomento que se ofrece en un régimen de concurrencia.

6) E invoca igualmente vulneraciones del principio de jerarquía, cuando este mecanismo no está prohibido por la ley 30/2015, del principio de reserva de ley , pues esta limitación solo puede introducirse por una norma con rango de ley y de la Directiva de servicios, la ley 17/2009 y la ley 20/2013 que solo permiten la imposición de este requisito cuando concurran razones imperiosas de interés general y resulte, a su vez, proporcionado.

Examinado el tenor literal de los preceptos que se invocan por la recurrente como conculcados ,así como la redacción del precepto impugnado no observa por esta Sala que la matización incorporada al citado precepto incurra en ninguna de las vulneraciones indicadas en el escrito de demanda y menos aún en vicio susceptible de general de la nulidad de pleno derecho interesada.

En este sentido la Administración autonómica en el ámbito de sus competencias dicta la orden expresada acomodándose y desarrollando tanto la ley general de subvenciones como la ley 30/15 y la orden TAS 718/08 y, en concreto los art. 14 y 17 de éstas dos últimas en relación con la subcontratación.

La subcontratación y sus limitaciones aparece perfectamente regulada y definitiva en el precepto invocado, con reproducción de sus antecedentes normativos concretando así, como exclusión a la subcontratación, la contratación del personal docente para la impartición de la formación, y más en concreto se matiza por el precepto impugnado que . En todo caso, la contratación de personas físicas para la impartición de la formación subvencionada no se considerará subcontratación.

Pretende la recurrente con su recurso que se le permita la contratación del personal docente, tanto mediante la contratación de personas físicas, como mediante la contratación de personas jurídicas, extremo éste que en ningún caso puede aceptarse, tal y como se concreta por el precepto infringido, considerando esta Sala que, la matización que se introduce en el precepto expresado en ningún caso modifica, varia o altera los antecedentes normativos en esta materia y más aún en concreto a la hora de impedir la subcontratación por parte de las entidades beneficiarias de las subvenciones, sin que se exija, tal y como invoca el recurrente, motivación alguna por parte de la Administración, a la hora de redactar el precepto en tales términos,pues en definitiva reproduce las limitaciones que en materia de subcontratación han ido declarando sus antecedentes normativos, en este sentido lo declara en su dictamen el Consejo jurídico consultivo, y sin que, como de contrario se denuncia, se observe ni vulneración del principio de igualdad, pues en ningún caso resulta equiparable la contratación por parte del beneficiario de la subvención de personas físicas como personal docente a la contratación de personas jurídicas como dicho personal, supuesto éste último que claramente constituiría un supuesto de subcontratación expresamente prohibido por la norma.

Que en definitiva el precepto impugnado concreta, pero no añade ni incorpora nada que no estuviera previsto en la normativa anterior y, en concreto en la ley general de subvenciones en relación con la limitación de las subcontrataciones.

Y por ello no observa esta Sala en ningún caso, ni falta de motivación, ni vulneración del principio de reserva de ley, al que se acomoda estrictamente ni menos aún la necesidad de comunicación a la comisión europea al no suponer restricción alguna en el ejercicio de una actividad, sino simplemente regular e impedir las subcontrataciones por parte de las entidades beneficiarias de las subvenciones.

No observándose en definitiva, infracción alguna de las que se denuncia procede concluir con la íntegra desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO: . Contencioso-Administrativa, establece respecto a las costas procesales, el criterio del vencimiento, por lo que tratándose de una desestimación procede su imposición a la parte recurrente limitadas a la cuantía máxima de 2.500 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FEMXA FORMACIÓN SL representada por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO PEIRÓ GUINOT contra la ORDEN 4/2016 DE 26 DE MAYO DE LA CONSELLERÍA DE ECONOMÍA SOSTENIBLE,SECTORES PRODUCTIVOS,COMERCIO Y TRABAJO, por la que se aprueban las bases reguladoras y se determina el Programa de Formación profesional para el empleo para la realización de acciones formativas dirigidas prioritariamente a personas desempleadas y la formación con compromiso de contratación, estando la Administración demandada representada y asistida por el Abogado de la Generalidad.

Con expresa imposición de costas en los términos expresados en el FDº 4º de la presente resolución.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.

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